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2004年7月至2007年5月，韦某采用上交管理费给某建筑公司的方式，以该建筑公司项目经理的名义开展建筑施工经营活动。接到群众举报后，A区工商局以韦某涉嫌无照经营为由立案调查。 经查，韦某以某建筑公司项目经理的名义对外经营，未经工商机关核准登记，没有领取建筑行业营业执照。据了解，韦某与某建筑公司通过内部合同约定：韦某必须执行某建筑公司与建设单位签订的建设工程施工承包合同，一切施工设备、材料及相关费税由韦某自理，施工过程中发生的工程质量及安全问题由韦某承担责任并支付相关费用。此外，双方还约定韦某向某建筑公司上交一定数额的管理费，如果建设单位资金不能如期到位，某建筑公司不负责垫资。按照上述约定，韦某承建了当地某公司厂房，违法经营数额200余万元。 办案机构认为，韦某的行为属于无照经营。韦某认为其行为没有违法，在处罚告知阶段向工商机关申请就本案举行听证。 韦某在听证会上提出，作为某建筑公司的项目经理，他有权与某建筑公司签订内部承包合同；根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，他开展建筑施工经营活动的行为合法。 针对韦某提出的理由，办案机构认为韦某虽然持有建筑施工项目经理资质证书，但他并不是某建筑公司合法的项目经理。因为，《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。办案机构根据上述规定认为：法律不许可项目经理成为某个工程项目的经营者或者成为事实上的经营者，只许可项目经理成为某个工程项目的管理者。 《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。此外，工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制。项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。各企业应给予项目经理相应的企业管理人员待遇，并实行项目岗位工资和奖励制度。如果因项目经理管理不善导致施工过程中发生重大安全事故，项目经理应当承担相应的责任，但并不承担直接的经济赔偿责任，因为项目经理是代表公司实施职务行为。本案中，韦某自称项目经理却向某建筑公司上交管理费，并自行缴纳承建工程的相关税款，可见韦某并非某建筑公司合法的项目经理。 根据法律的相关规定，建筑工程承包合同中的承包方只能是依法取得资质证书和营业执照的施工企业。本案中，韦某虽然以某建筑公司项目经理的名义承建工程，但属于事实上的经营者。这类行为是《建筑法》明令禁止的违法行为。 A区工商局根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项、第十四条第一款的规定，认定韦某的行为属于无照经营违法行为，对韦某作出责令改正和罚款10万元的行政处罚。 实践中，本案中韦某的违法行为在一些中小型工地比较多见。笔者认为，查处此类违法行为时，应当将以下内容作为调查重点：生产资料投入关系、劳动关系、工程投资关系、工程质量和安全生产责任、项目利润分配关系、施工合同主体等。（李平） |
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