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查处无照经营行为是工商机关的主要工作职责之一，在目前的法律框架内，查处无照经营工作，是以工商部门为主，其它行政执法部门为辅的执法格局。作为基层工商机关，无论是从行为管辖和地域管辖两个方面来看，查处无照经营行为都应是我们的主要职责。为切实履行工作职能，有效查办无照经营案件，以下为个人总结的工商执法机关查办无照经营类案件的一些基本常识，仅供参考，欢迎批评指正。 一、无照经营行为构成要件 1、当事人从事了以赢利为目的的经营活动。包括生产、销售、服务活动。 这里的生产活动，指的是以赢利为目的只从事了生产，尚未销售的行为；销售指的是以赢利为目的购入商品后，再从事销售行为。也包括以赢利为目的只存在购买商品行为，准备销售而尚未销售的行为；生产、销售活动指的是从事了生产，也进行了销售的行为；服务活动指的是从事了以赢利为目的的服务活动。 2、当事人违反法律、行政法规规定应当办理营业执照而未办理执照。 这里我们所说的 “违法”既违反具体法律、法规中具体条款明确规定的行为。 实践办案中，应当收集证据来证明确定“违哪个法”的依据。主要对经营者的组织形式进行调查取证。如查明属于个人经营的，即违反了《个条》中的个体经营户应当办理执照条款。这样就属于《办法》第二条规定的：“任何单位和个人不得违反法律法规的规定从事无照经营。”的依据了。然后按《无照办法》给予处罚。 二、无照经营行为的种类 1、无证、无照的无照经营行为 应当取得许可证（前置）而未依法取得许可证、营业执照，擅自从事经营活动。 2、单纯无照的无照经营行为 从事经营活动的项目无需取得许可证，可直接办理营业执照而未办理执照擅自从事经营活动。 3、有证无照的无照经营行为 已经依法取得许可证，但未办理营业执照，擅自从事经营活动。 4、执照失效后的无照经营行为 执照失效包括执照被吊销、注销、有效期满。 （１）不包括应当年检而未年检行为，此种行为根据其自身主体性质，根据个体条例、企业条例、公司法等各自相关法规中关于年检的规定处罚。 （２）营业执照有效期问题。相关法规未规定为法定登记事项的，如个体工商户的经营期限，应当视为“管理措施”， 有效期满不能按照《办法》处罚。 5、超范围经营应当取得行政许可的违法经营行为 指的是应当取得行政许可才可从事的经营活动，不包括无需取得行政许可的一般超范围经营。此种行为使用术语应称呼为：违法经营。不能是“超范围经营”或者“无照经营”。 6、有照无证的违法经营行为 造成有照无证的成因包括：后置许可；前置许可审查不严；许可证被撤消；许可证期满。 由工商行政管理部门撤销注册登记或者吊销营业执照,或者责令当事人依法办理变更登记。来源于《办法》第六、第七条规定。 三、 执法中需要重点把握的问题 1、对《办法》除外规定的理解。 一般执法的原则是按照先法律、后法规；特殊优于一般；新法优于旧法原则。《办法》也不例外。《办法》十四条第二款：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”该条的规定，对执法人员适用《办法》查处无照经营行为提出了非常高的要求，执法人员要全面掌握各个法律法规中关于无照经营的处罚规定。在理论上讲，应该是法律、法规有规定的从其规定，没有规定的适用《办法》处罚。既其他法律、法规优先适用原则。但是在实际工作中，由于目前登记类法律、法规立法庞杂，内容交叉等因素，致使执法者难于准确把握。在此情况下，执法人员要在掌握各个法律法规中关于无照经营的处罚规定的基础上，可以采取固定证据，准确定性，优先适用《办法》的技巧查处无照经营案件。如有证据证明当事人使用公司名义经营的案件，使用《公司法》处罚。一般情况下，无特殊行为证据，违法经营者在未取得执照情况下的经营行为，都可以按照《办法》处罚。 ２、确定被处罚对象 （１）自然人。要审查其民事权利能力和民事行为能力。 （２）法人和其他组织。要审查是否依法成立。 （３）名义主体不能作为被处罚对象，应处罚设立者。 ３、根据违法行为和违法主体类别，确定法律适用 （１）根据许可证情况确定法律适用。 区分无证无照、单纯无照、有证无照、超范围违法，分别定性。 技巧一是审核该许可是否有专门法。如《烟草专卖法》规定无许可证销售烟草制品由工商处罚，那此种行为就该适用《烟草专卖法》处罚。再如《烟草专卖法》中未规定无证生产烟草制品由工商处罚，我们就应根据《办法》处罚其无照行为。 技巧二是超范围经营的项目属于应该取得行政许可的。违法者是公司的，按照《公司条例》第七十三条法处罚，其他按照《办法处罚》。 （２）根据违法主体确定法律适用。 A\ 以公司、合伙企业等名义经营的，按照各自所属的《公司法》、《合伙企业法》等处罚。 B\ 公司擅自设立以分公司名义经营的分支机构，按照《公司法》处罚。公司擅自设立不以分公司名义经营的分支机构，按照《办法》处罚公司。 C\ 出资人为事业法人、团体法人等，按照《企业法人监督管理条例》处罚。 D\ 企业法人擅自设立分支机构，按照《企业法人监督管理条例》处罚企业法人。 E\ 以独资企业或者合伙企业名义无照经营的，按照各自法律处罚（一般情况下，此类情况不存在）。擅自设立分支机构的，仍然按照各自所属法律处罚。 F\ 单纯个人无照经营，建议使用《办法》处罚。 G\ 个人一照多摊的。《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十六条第一款第一项“对擅自改变经营者姓名和经营场所不服从监督管理的,给予警告,或者处以一千元以下的罚款;” H\ 个人之间的联营，建议使用《办法》处罚。对这同一违法行为可以使用一份决定书，处罚同一行为中的多个当事人（未使用合伙企业名义经营的情况下）。 I\ 企业之间联营，使用公司名义的适用《公司法》，联营企业属于一般法人的适用《企业法人监督管理条例》。 （3）特殊情况法律适用 A\ 竟合情况。 当事人的一个违法行为同时违反了两个以上同级别的登记法规，按照特殊法优先原则适用。如当事人销售汽油同时违反《危化条例》和《办法》应适用《危化条例》。如个人经营网吧的无照经营，按照特殊法《互联网场所条例》处罚。 当事人无照经营与其他违法行为竟合。如当事人无照经营假冒商标商品案件，适用从重处罚原则，用《商标法》查处。 当事人既有无照经营行为也有其他违法行为的，如当事人既有无照经营行为也在经营中含有假冒商标的行为，则分别按《无照办法》和《商标法》处罚。 B\ 一事不再罚原则。 掌握同一主体、同一时间、同一地点、同一行为“四同一”分析原则，凡是不具备“四同一”条件的，不适用一事不再罚标准。 （4）无照疑难案件 A\ 对于“假项目经理”，“挂靠经营”承建工程的（包工头），有证据证明其无照经营的可适用《办法》。 B\ 无照经营房地产，应按照《房地产管理条例》处罚，技巧是对当事人在只开发未出售阶段，暂时不查，等其销售后查处，因为《房地产管理条例》是按照其违法所得情况处以罚款的。 C\ 医疗机构的无照。需要调查其《医疗执业许可证》是否标明“营利”，或者取得其为营利性医疗机构的证据后，可按照《办法》处罚。依据来自《医疗机构管理条例》。 D\ 查办为无照经营提供便利条件的案件，要取得“知道或者应当知道”的证据。一般要先采用书面告知的方式告知其终止提供便利条件。如通知网通公司终止黑网吧电讯信号，使其知道。一旦其继续提供便利，即可处罚。也可采取倒查方式，顺线索摸证据。如从黑网吧设立情况手续细节上找出其“应当知道“的证据。第十五条：知道或者应当知道属于无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。 F\ 查办当事人擅自动用封存财物案件，需要与公安机关协作，取得其支持，采用以《治安处罚法》的人身处罚手段威慑，成就按照《办法》处罚。第十六条 当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，由工商行政管理部门责令改正，处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款；拒不改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。 四、采取强制措施需要注意的问题 1、查封、扣押的审批，应该是县级以上正职局领导批准。 2、及时交付当事人查封扣押通知书。可以补交，但要在２４小时内。 3、查封扣押时限为１５日，经县级以上正职局长批准可延长１５日。逾期未做出决定的，视为解除强制措施。 五、特殊行业无需办照 无法律规定需要办照的行业，可以不办执照。如：律师事物所；建筑公司承建工程（异地有照，在本地只从事经营不设点）；企业的仓库；异地企业在本地的办事处（无经营活动）；社会力量办学（专业培训学校，如驾驶、烹饪学校应该办照）。 六、当事人拒绝配合情况下需要取得的证据 1、取得现场检查证据。 当事人在现场的情况下拒绝在现场笔录上签字的，应在现场笔录中注明理由和情况，并现场向其宣读现场检查记录内容，同时对现场检查全程进行录象，采用视听资料辅助证明。 当事人不在场情况下，可要求该处打工人员作为现场当事人在现场检查记录上签字。其拒绝签字的，应在现场笔录中注明理由和情况，并向其宣读现场检查记录内容，同时进行现场检查全程录象，采用视听资料辅助证明。 现场检查时，当事人决绝签字的，尽量邀请见证人参与检查，由见证人证明签字。 2、取得当事人违法经营额和获利情况的证据。采取突击检查当场扣留其帐册、财务单据等材料的方式固定证据；采取雇佣人员伪装身份，提前进入经营场所摸清其财务资料存放地后，再进行突击检查或者约请警察同时进入现场提取财务证据。当然，跟踪、潜伏等方式属于侦察手段，只有在不如此不能取得证据的情况下采取，使用中注意巧妙的规避违法，使取得证据具备证据力。 3、取得当事人交易对方的证据。调查当事人的交易对方情况，到其交易对方处，取得当事人与其交易的相关证据。 4、取得当事人内部员工的证据。采取说服教育、金钱收买(严格的讲取得证据的手段决定证据的证据力，所以采用"金钱收买"是逼不得已的“阴招”手段，要做到巧妙规避违法）等手段，取得当事人经营活动的相关证据。 5、取得当事人拒绝配合调查，拒绝提供相关证据的证据。一般采取询问笔录形式，要求其提供经营情况、获利情况等，当事人拒绝提供和回答（当事人在调查期间拒绝提供的证据，在诉讼阶段又主动提供的，法院可以不采纳）。 6、取得当事人身份证据。到当地派出所取得当事人身份证据。 七、涉嫌犯罪的移交 非法经营罪。 《刑法》第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年一下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1～5倍的罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1～5倍的罚金或没收财产：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中对移交标准进行了规定，掌握技巧为凡是无照经营的商品涉及行政许可的，或者为专卖、专营，以及国家限制买卖的，即要对照《追诉标准》查找其是否达到移送标准。如无照经营证券经营数额３０万以上，违法所得５万以上的应该移交。移交也要有相关实体法的规定作为依据，如具体条款中含有“依法追究刑事责任”字样。 特别需要我们把握的是对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解。《追诉标准》中规定：从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。我们理解非法经营罪应是指当事人从事经营了违反法律、法规规定的专营、专卖或者限制买卖的物品的行为，或者严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动等，对国民经济和社会安定造成严重影响的，进行非法经营活动造成严重后果的行为。单纯违反工商登记法规的行为，其经营数额高低不作为移交的标准。 八、涉及无照查处的法律、法规（不齐全） 纯工商法规：公司法、个人独资企业法、合伙企业法、合伙企业登记管理办法、企业法人登记管理条例、城乡个体工商户管理暂行条例、私营企业暂行条例。 与其他部门共同执行法规：拍卖法、文物保护法、互联网上网服务营业场所管理条例、危险化学品安全管理条例、娱乐场所管理条例、音像制品管理条例、电影管理条例、出版管理条例、印刷业管理条例、房地产管理条例。 |
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