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律师基本技能之——咨询 1 法律咨询 1.1 法律咨询的概念 法律咨询，是指律师就当事人提出的法律问题，给予解答、作出说明、提出建议以及提供解决问题方案的一种业务活动。 【讲解】 法律咨询是最体现律师实务操作能力的工作，律师的所有业务都离不开法律咨询。因此，死记硬背本节的内容不是学习的目的，目的应该是怎么能够去操作它。因为你只有通过操作之后，你才能知道这里边所要解决的问题究竟是什么。 下面举一个案例来说明： 一对男女在中国国内登记结婚，后双双去了美国，女方加入了美国国籍，男方拿绿卡。两个人签了一个婚内忠诚协议，基本内容两方面：一方面，把财产列清楚了，在中国有什么财产，在美国有什么财产，有哪些动产和不动产，包括存款、债券、投资等等；第二项内容，如果发现任何一方有违反夫妻忠诚义务的行为，另外一方净身出户。 现在女方来咨询，说她发现男方有这样的行为，怎么办？非常简单，律师业务来说就是三方面，婚姻、财产、子女抚养，谁能尝试着说一说。如果我作为当事人找你咨询你怎么给我解答（向学生提出问题，将学生的解答列于白板上）。 应该清楚，法律咨询业务不等于代理业务，对咨询的解答不等于代理方案。我想从这个角度就该案例实际提供咨询如何进行跟大家说明以下三点： 1、筑牢依据 所谓依据，指事实和法律依据。这要求律师不是要站在一个中立的立场上，而是站在委托人权益的立场上，这个立场必须要非常明确。在此立场之上，去发现和挖掘哪些最有利于自己委托人的事实和证据，并分析其中所涉及的法律问题，找到最有利于委托人的法律依据。 就该案而言，“忠诚协议”是最有利于了委托人（女方）的事实依据。那么法律依据呢？本案确定法律依据的核心问题是：“忠诚协议”的效力问题。按照中国法律规定，忠诚协议是没有效力的，是得不到支持的。据此，这个婚姻纠纷依照中国法律解决的基本方法，就是财产一人一半，谁造成的婚姻关系破裂谁少分一部分。 （最高法院在《解释三》征求意见时，业界和学界曾就此问题展开过讨论。《解释三》建议初稿是对《婚姻法》第4条和第46条结合作扩大解释，肯定忠诚协议的效力，后又修改为完全不支持的否定态度，最后的正式文本采取了搁置态度，将该内容删除。 当前，基于《婚姻法》第4条（忠诚义务）和第46条（过错赔偿），以及最高法院《解释一》第3条：“对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。” 司法实践的一般作法是：夫妻忠诚协议的效力是有条件的，在婚姻关系存续期间不主张离婚，仅仅主张夫妻忠诚协议效力的，不承认其效力，法院应当不予受理或者受理后裁定驳回起诉，如果在离婚时主张则应当根据案件情况确认其效力。） 如果咨询只是到此为止，不能说律师做错了，但可以说律师该做的还没做完。 这个案件特殊情况是女方为美国籍，虽然原本两个人是中国人，但其中一个人入了美国籍，就涉及涉外民事诉讼的问题，其中一个基本问题是准据法的选择适用问题。所以我们在实际咨询的时候，给她提出一个建议，向美国律师咨询忠诚协议在美国法律上认可不认可？（后来她咨询的结论是认可）。 2、确定目标 所谓目标，就是要维护委托人的权益——即权利保护下的利益——说白了就是要使委托人的利益最大化。在法律咨询时，律师必须明确、准确的、最大化地确定委托人的利益。需要说明的是，这里所说的最大化，是指在现有证据支撑及法律支持的情况委托人所能最大限度得到的利益。 就本案而言，委托人的基本目的，就是只要发现男方有破坏婚姻关系的行为就按照忠诚协议履行（净身出户）。但按照中国法律如果不能确定忠诚协议效力的话，女方当时签订这个协议的目的还能够达到吗？就达不到了。因此，为了使委托人的利益最大化，必然要考虑在美国的法律环境下是否可行。 3、可行性 筑牢依据和确定目标，并不是律师咨询工作的全部，更重要的是要让委托人明白目标能否实现，告诉委托人实现其利益的可行性有多大，并提出建议。当然，这里有个“度”的问题，毕竟是在法律咨询阶段，律师代理工作并未启动，因此咨询的重点在于让委托人“明白”目标能否实现，实现的可行性有多大，就行了，这是最一般的“度”。至于如何去实现，具体详尽的步骤和方案是什么，通常情况下，在法律咨询阶段可看作是过“度”了。无疑律师工作是专业性和实务性很强的工作，然而具体到个案，专业性和实务性的强弱却不尽相同。因此，律师在法律咨询对“度”的把握是根据个案专业性和实务性的强弱情况而定，不是一成不变的。 本案的忠诚协议虽然在美国认可，但是由于婚姻关系的确立（登记）发生在中国，美国解决不了离婚的问题（在中国做婚姻登记时她是中国人，现在是美国人，不可以在美国依照所在州的法律提起婚姻诉讼）。据此，我们再给她提出一个建议：向美国律师咨询可否就婚内忠诚协议单独提一个诉讼，不提离婚诉讼。（后来美国的律师给她的答案：可以）。 接下来必然又一个问题出来了，财产当中涉及到有中国的财产也有美国的财产。美国法院可以确认婚内忠诚协议的效力，婚内忠诚协议里边已经把两地的财产都列明了，美国的法院做出来这个裁决，在中国能不能执行？如果美国司法判决，直接可以通过中国法院强制执行那是最好不过。但她跟美国律师也做了咨询，这条路恐怕走不通。 于是我们又提一个方案。对于美国的司法判决，不作为执行依据来运用，但可以作为证据使用，即她在美国通过单独提起忠诚协议的诉讼，取得胜诉裁决后，将其作为在中国离婚诉讼的证据，这样一来不但解决了协议的效力问题，还解决了协议所涉及到的财产问题。因为，中国法院所做的判决或者是调解，里边即使不涉及财产的，但是把这个美国所生效的司法判决作为财产这部分解决的证据，在判决或者调解里面一定要有这项内容；有了这项内容之后，如果下边涉及到男方不配合去过户这些不动产，或者不配合交出这些财产，女方就可以申请强制执行了。（这个案件最后是男方配合女方，把不动产过户给了女方。） 我举这个例子，现在回过来想一下，如果你们作为一个律师，当事人找你咨询，在最短的时间内，你能考虑问题到什么程度，如何站在委托人的立场，考虑其利益的最大化，并提出最大限度维护其利益的可行性。可行性是核心，如果咨询了半天，得不到可行性建议，那么咨询就没有实际意义。 所以看似一个很简单的法律咨询，这一类案件，对于中国律师来说很简单，就这么三方面。但是在这里面我们能够看到的律师一个基本执业技能就是要尽可能地穷尽所有的法律问题，要尽可能地穷尽所有的法律问题的前提是要有清晰的思路，清晰的思路是要不断地建立和不断调整，而这种建立和调整，前提是什么？前提是你对其中涉及到的某一个问题要达到的目的，一定要清楚。就是我提出来这个问题，我想干什么，我最终想达到什么目的，如果我提出来这问题，最终是会损害当事人利益，那么是因为我先建立了假设，我先在穷尽问题的时候建立了假设，如果最后得出来的结论是走不通的，是不行的，或者即使能走，对她也是有损害的。 这个清晰的思路是不断地建立不断地调整，所以我说法律咨询的这项工作，我们不是仅仅第一次有一个当事人来找你的时候你给他解答，法律咨询是建立在律师一项业务的过程当中，在不同的阶段，都要进行咨询。所以这个就是我们通过这个案例来说明，就是律师做一个法律咨询的业务，属于律师的基本功。而这个基本功，是贯穿在律师的整个业务过程当中。这样的一个法律服务活动，有一些基本的规律和方法可循，这个基本规律和方法，从我自己的亲身实践，我想跟大家说的就是，最主要就是两条：第一条最大限度去穷尽，你能够想到哪一些，就要去动脑子想；第二个，要有清晰的思路
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