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http://www. 2013-02-01 09:39:07 中国安全生产网 ■案情 从2004年2月起，漆建国采取包工不包料的方式承包湖南银利来粮油实业有限公司（以下简称银利来公司）的建筑工程，每项工程待银利来公司验收合格后将款划给漆建国，再由漆建国按工日并扣除5%的劳心费后分配到每个民工，日工资29.7元。原告漆建国所组建的建筑务工队已有几年时间，务工队人员经常保持有十几人以上。既无营业执照，又未依法登记，属非法用工。唐国 ■法院判决 一审判决被告唐国生的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告银利来公司对原告漆建国承担的上述赔偿款负连带责任。 二审判决被告唐国生的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告银利来公司在47988.75元范围内对唐国生承担责任。 ■判决理由 一、本案纠纷的法律性质问题。 原告方提出本案应属人身损害赔偿而非工伤事故损害赔偿。法院经审理认为：原告漆建国组建的建筑务工队已有几年时间，务工队人员经常保持有十几人以上，被告唐国生从2004年2月起在此务工队工作，接受漆建国的安排，服从其管理，从而获取劳动报酬，已经形成了事实上的劳动关系；被告的损伤发生在原告漆建成国承包的建筑工地上，系工作时间内形成的急性伤害，符合工伤的时间、空间、职务特征，且唐国生受伤后选择工伤赔偿救济途径，祁阳县劳动和社会保障局确认唐国生和漆建国建筑务工队的劳动关系，认定唐国生所受之伤为工伤，漆建国在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，应视其已认可该工伤认定决定，因此本案应定性为工伤事故损害赔偿。一、二审对此认定一致。 二、对原告漆建国的法律适用问题。 根据《工伤保险条例》第六十三条第一款“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位……的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；”第二款“……就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”的规定，漆建国所组建的建筑务工队是未依法登记的单位。关于职工的名词解释，《工伤保险条例》第六十一条“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，所以被告唐国生应属漆建国建筑务工队的职工，据此，对原告漆建国应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。一、二审对此意见一致。 三、对原告银利来公司的法律适用问题。 一审法院认为,根据《安全生产法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有规定的，适用其规定。”建筑安全未作特别规定，应当适用该法。遂根据该法第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，判决原告银利来公司对原告漆建国承担的赔偿款负连带责任。 二审法院认为，《安全生产法》第八十六条之规定不适用于劳动争议案件。银利来公司未直接与发生劳动关系，不是唐国生的用工主体，在工伤认定的过程中，也未作为当事人参与工伤认定程序，《职工工伤认定决定》也没有赋予银利来公司申请复议和提起行政诉讼的权利，对于工伤认定的过程和结果银利来公司处于完全被动承受的地位。《劳动法》《工伤保险条例》均未规定应由发包方的银利来公司承担用工主体责任，且工伤事故一次性赔偿的结果与与基于雇员人身损害赔偿对于损失的计算存在较大的差距，因此一审法院根据上述法律法规判决由银利来公司对漆建国所承担的工伤事故损失负连带赔偿责任有失公平。 劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因事故发生在2005年2月15日之前，而该通知于2005年2月15日下发，应不具朔及既往的效力，银利来公司在本案中不应承担用工主体的责任。为避免诉累及保护被告的利益，可考虑由银利来公司按照雇员损害赔偿的相关规定承担发包人的责任。银利来公司作为发包人，对承包人漆建国的资质和安全生产条件审查不来，将工程包给了漆建国，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款的规定，应对唐国生损害结果，承担连带赔偿责任。但该责任的承担不能按照《工伤保险条例》来计算损失，而是适用《解释》第十七条第一、二款、第十九、二十、二十一、二十三、二十五条之规定来确定其责任和损失。据此，二审法院认为一审法院部分适用法律不当，改判原告银利来公司在47988.75元范围内对唐国生承担责任。 ■思考 笔者看了上述案例后，一审判决也好，二审判决也好，对其判决理由不敢苛同。 一、二审法院适用《解释》错误？ 二审法院认为，为避免诉累及保护被告的利益，可考虑由银利来公司按照雇员损害赔偿的相关规定承担发包人的责任。银利来公司作为发包人，对承包人漆建国的资质和安全生产条件审查不严，将工程包给了漆建国，按照《解释》第十一条第二款的规定，应对唐国生损害结果，承担连带赔偿责任。但该责任的承担不能按照《工伤保险条例》来计算损失，而是适用《解释》第十七条第一、二款、第十九、二十、二十一、二十三、二十五条之规定来确定其责任和损失。 而依据《解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 可见，《解释》第十一条第三款规定，属于排他性规定，也即属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 二审法院既然认定本案为工伤事故损害赔偿，为何不按《工伤保险条例》来计算损失，还适用《解释》第十一条第二款的规定，并适用《解释》之相关规定来确定其责任和损失？ 就算银利来公司作为发包人存在过错，但过错归过错，过错不是适用法律依据的理由，如此适法也太随意了。 二、一审法院适用《安全生产法》第八十六条错误？ 一审法院认为,根据《安全生产法》第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，判决原告银利来公司对原告漆建国承担的赔偿款负连带责任。 银利来公司是从事粮油加工生产经营活动的企业，建筑工程施工并非其生产经营活动，其营业执照经营范围也不可能有建筑工程施工，而把建设工程施工认定是其生产经营项目，令人费解！ 三、一、二审法院认定漆建国与被告唐国生之间是事实上的劳动关系错误？ 一、二审法院均认为，漆建国组建的建筑务工队已有几年时间，务工队人员经常保持有十几人以上，被告唐国生从2004年2月起在此务工队工作，接受漆建国的安排，服从其管理，从而获取劳动报酬，已经形成了事实上的劳动关系。这一观点不妥。 本案有一事实：漆建国采取包工不包料的方式承包银利来公司的建筑工程，每项工程待银利来公司验收合格后将款划给漆建国，再由漆建国按工日并扣除5%的劳心费后分配到每个民工，日工资29.7元。 漆建国与其务工队员之间是一种劳务合伙关系。由于漆建国是以包工不包料的方式承包工程，其与务工队员是共同承包共同分摊劳务所得。扣除非常低的5%劳心费，这种现象很正常，就算有20名队员，漆建国的日工资也不过是2倍的29.7元。漆建国充其量只是一个施工队伍的小头目，拿了一个小头目的工资而已，而真正的老板或雇主应是另有其人。队员接受小头目的工作安排，服从其管理，这也是很自然的事。 四、一、二审法院认定漆建国所组建的建筑务工队属非法用工单位错误？ 一、二审法院都认为，根据《工伤保险条例》第六十一条及第六十三条第一、二款的规定，被告唐国生应属漆建国建筑务工队的职工，漆建国所组建的建筑务工队是未依法登记的单位，对原告漆建国应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。二审法院还认为，银利来公司未直接与发生劳动关系，不是唐国生的用工主体，在工伤认定的过程中，也未作为当事人参与工伤认定程序…… 如若银利来公司是以包工包料的方式来进行发包的话，认定漆建国所组建的建筑务工队是非法用工单位，笔者赞同一、二审法院的观点。 可是，本案中，银利来公司却是以包工不包料的方式来进行发包的。 表面上看，银利来公司是建筑工程的发包单位，也即建设单位。 而《建筑法》第十八条第一款规定,建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》(建标〔1999〕第1号)第五条第二款规定,工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。 因此,一个建设单位如若只是以包工不包料的方式来进行发包的话，这是建筑工程发包吗？分明就是招工。 包工不包料，其实质就是要别人只提供劳务的用工。银利来公司是从事粮油加工生产经营活动的企业，却用包工不包料方式招用建筑施工人员，超营业执照经营范围非法从事建筑工程施工。 综上，本案中，银利来公司才是真正的非法用工（建筑）单位，唐国生的各种损失应全部由银利来公司来承担，判决漆建国承担赔偿责任是真正的有失公平。 |
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