“取缔”小议
中国工商报2012-10-23 12:06
□王贵松
在《行政强制法》施行前后，对于“取缔”的性质存在较大的争议，甚至对“取缔”的词义都产生了疑问。“取缔”无论在实定法上还是在行政执法实践中均较为常见，确有准确认识的必要性。它究竟是行政处罚还是行政强制措施呢？性质不同，其法律根据、适用条件和程序就会有所差别。
一、取缔的词义变迁
按照《现代汉语词典》的解释，取缔是指“明令取消或禁止”。“取”字在古汉语中并无取消之意，只有得到、采取等意，如取道、取得等。“缔”字，则有结合、订立之意，如缔结、缔造等。为什么“取”与“缔”连在一起会有不同含义呢？
原来，“取缔”一词本非古汉语词汇，而是源自日本。彭文祖在《盲人瞎马之新名词》（1915年）一书中曾指出：“先说取字，取字在日文中毫无意义，所谓接头语是也……取字已明，兹再言缔字。据《康熙字典》，则缔者，缔结也，结而不解也，闭也。日文取缔二字，即取后二者之意思，而结而不解之意，即不放之意；不放之意，即与闭之义无何差别。再广解闭字之意思，即封锁也；封锁之意思，即禁止不许动也；禁止不许动之意思，即拘束也，管束也。所谓取缔规则，则管束学生之规则，自应严加取缔，即自应严加管束禁止。警察对于吊膀子之恶风，所谓非取缔不可，即非禁止不可。吾国人是何心理，偏嗜不伦不类牛蹄马腿之取缔二字，而唾弃光明磊落之禁止管束等字哉！咄，余欲骂之曰瞎眼盲从。”
取缔的日语原文为“取り締まる”，是指监督、管理，特别是对那些违法或不当的行为进行监督。例如，取缔役就是做监管工作的人，也就是董事长。在民国期间，《取缔火酒规则》、《取缔黄金投机买卖办法》等立法中的“取缔”大致相当于监管的意思。
瞎眼盲从也罢，“取缔”在中国已广泛使用。但不知何时，“取缔”原初引进的含义渐渐发生了转变，仅取其最为严格的取消禁止之意。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第三十七条规定，在国家统一的经济计划内实行国内贸易的自由，但对于扰乱市场的投机商业必须严格取缔。这里的取缔还有以前的监管成分，但偏重于严格意味，似已有今天的含义。1981年国务院《关于严格限制发展小炼油厂和取缔小土炼油炉的通令》中的“取缔”大致就相当于“限期关闭，停止生产”的意思。
二、取缔的立法规定
取缔一词在现今的立法中经常使用。在法律层面上，目前大约有16部有效法律使用了“取缔”一词。在全国人大常委会决定的名称中曾使用过一次取缔，即《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》（1999）。在法律中使用“取缔”者，一般处于法律责任章节。取缔的对象一般为未经批准、登记或未取得相应资格而从事特定活动者。其典型的规定方式是“未取得……资格从事……业务的，由……予以取缔，没收违法所得，可以并处……罚款”。
例如，《拍卖法》第六十条规定，未经许可登记设立拍卖企业的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。再如，《执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款。一般在“取缔”之后，均会附上罚款、没收违法所得、没收非法财物等实际措施。换言之，不会单独适用“取缔”。写法稍有不同的是《煤炭法》。《煤炭法》第三十六条第二款规定，国家采取措施取缔土法炼焦，禁止新建土法炼焦窑炉，现有的土法炼焦限期改造。这可能是基于取缔土法炼焦的复杂性而未写明具体措施。
在行政法规层面上，名称上使用了“取缔”一词的有2部，分别是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998）和《无照经营查处取缔办法》（2003）。其规定方式与上述法律大致相同。
三、取缔的法律性质
取缔的法律性质有时会成为实务争议的焦点。在“再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”中，上海市卫生局认定再胜源公司有未经许可擅自采集血液的违法行为，遂作出行政强制决定：取缔（非法采集血液行为）；没收液氮生物容器3只、液氮生物容器1只。上海市卫生局认为取缔属于行政强制。再胜源公司认为，取缔、没收行为是一个具体行政行为，应当依法适用法律程序，而从该行政行为的内容看，属于行政处罚。上海市第二中级人民法院则认为，卫生局“发现上诉人有擅自采集血液行为，遂作出取缔的行政强制决定……但其在作出取缔的同时，对上诉人又课以没收液氮容器，具有行政制裁性质，属于我国法律规定的行政处罚种类”，应当适用《行政处罚法》的程序。可见，该法院将取缔认定为行政强制，但却将取缔与没收分开处理。
首先，取缔为什么不是行政处罚？被取缔者为本来就没有资格从事特定活动的主体，故而禁止其从事特定活动，并无制裁的效果。取缔不同于责令停产停业的处罚种类。责令停产停业针对的是具有生产经营资格者在生产经营中实施的违法行为，一般附有改正的期限，改正后可继续生产经营，而无须申请相关证照。取缔类似于《行政处罚法》第二十三条规定的责令改正，不属于行政处罚。
其次，取缔是不是行政强制？根据《行政强制法》第二条的规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，前者是临时性限制或暂时性控制的行为，而取缔则是永久性限制的行为；后者是强制不履行行政决定的行政相对人履行义务的行为，而在取缔之前并无行政决定的存在。而且，宣布取缔后，并无强制的效果。故而，取缔并非行政强制。
那么，取缔到底是什么性质呢？从整个行政过程来看，一般先向无照生产经营的主体宣布取缔，如果当事人自行停止违法行为，不会就“取缔”专门采取其他措施。但无照生产经营行为具有可罚性，故而会就该违法行为采取罚款、没收违法所得等行政处罚措施。如果当事人不遵守“取缔”的要求，行政机关则可能实施行政强制执行措施，以督促当事人履行恢复原状等义务。例如，《煤炭法》第六十七条规定，未取得煤炭生产许可证，擅自从事煤炭生产的，由煤炭管理部门责令停止生产，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；拒不停止生产的，由县级以上地方人民政府强制停产。这里的责令停止生产就相当于取缔。如果拒不停产，就要强制执行。
故而，取缔是一种禁止性的行政命令（禁令）或行政决定，与行政处罚同步实施，还可能成为采取行政强制执行的前提，但却不可定性为行政处罚或者行政强制。取缔决定，可以成为行政复议或诉讼的对象。
（作者系中国人民大学法学院副教授）
