中国土地矿产法律事务中心
问：我公司是一家房地产开发公司，2013年3月，与甲公司签订了一份土地使用权转让协议，约定将甲公司出让取得的某宗国有建设用地使用权转让给我公司，甲公司负责办理土地使用权证书等有关手续。协议签订后，我公司依约付清了全部转让款，但甲公司一直未予办理土地使用权变更登记手续。经多方了解得知，协议签订后，直至4月2日甲公司才取得该块土地的土地使用权证，后甲公司又将该宗地高价转让给乙公司并办理了过户登记。我公司认为，甲公司除全额退还我公司转让款并支付利息外，应就我公司由此受到的损失承担违约损害赔偿责任。甲公司则认为，签订合同时自己尚未取得土地使用权证，故该转让协议自始无效，只能退还我公司转让款，不应承担违约赔偿责任。
请问，我公司与甲公司签订的土地使用权转让协议是否有效？甲公司是否应赔偿我公司所受损失？
答：首先，你公司与甲公司所签协议应属“效力待定”合同。土地使用权作为一种重要的不动产物权，依据《物权法》有关规定，土地使用权的设立、取得，经依法登记取得土地使用权证后才发生法律效力。甲公司与你公司签订土地使用权转让协议时，因尚未取得土地使用权证，甲公司无权处分该土地使用权，其与你公司签订转让协议属于合同法上的“无权处分”行为，依据《合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，甲公司与你公司所签协议既非有效也非无效，在甲公司获得处分权即取得土地使用权证之前，协议效力待定。如果起诉到法院，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，甲公司在起诉前已经取得了该土地使用权证，所签协议应属有效，甲公司不应以合同无效为由拒绝承担违约责任。
其次，即使协议自始无效，过错方仍应承担损害赔偿责任。即使甲公司在起诉前仍未取得土地使用权证，协议被认定为无效，依据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。如果协议签订时甲公司故意隐瞒或以其他手段让你公司误认为其拥有土地使用权证，甲公司也应就其过错赔偿你公司所受损失。
最后，需要提及的是，以上合同法规定及最高法司法解释与《城市房地产管理法》并不矛盾。依据《城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该法第三十九条也规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。上述法律条款是对出让取得的土地使用权转让行为的强制性规定，尽管《合同法》规定违法法律强制性规定的合同无效，但不能由此认为，未取得土地使用权证所签订的土地使用权转让协议自始归于无效。根据我国物权立法采纳的有关理论及具体条文，我国物权变动中的登记行为与合同行为是相互独立的两个行为，《城市房地产管理法》作为一部行政管理性法律，第三十八条、三十九条应是对房地产管理中土地使用权权属登记工作所作的强制性规定，即如果转让方没有取得土地使用权证而与受让方订立协议转让土地使用权，依据《城市房地产管理法》规定，登记机关不得办理变更登记手续，但并未禁止未取得土地使用权证的转让方签订转让协议，即未取得土地使用权证的转让方签订的转让协议属于效力待定而非无效。
