北京市东城区人民检察院反贪污贿赂局 郑明晓
基本案情：
刘某，系北京市保安服务总公司聘用人员，并由该公司劳务派遣至某法院保卫部门，担任聘任制法警。2007年，经朋友介绍，吕某找到刘某，请求刘某在某合同纠纷案二审过程中为其帮忙。刘某答应帮忙，并提出办事需要用钱，吕某总共给了刘某人民币9万元。
刘某找到法警杨某，请其托人过问该案，并给予杨某人民币5000元表示感谢。二审后，吕某的案件败诉。吕某要求刘某退还9万元，并屡次催要，刘某将人民币6万元退还吕某。
评析意见：
本案中，刘某是国家机关合同制员工。是否认定其属于国家工作人员，直接关系到此罪与彼罪的构成。
第一，如果认定刘某非国家工作人员，则刘某与杨某可能构成受贿罪共犯（杨某为国家工作人员，且为主犯）或者非国家工作人员受贿罪共犯（杨某为非国家工作人员）；
第二，如果认定刘某系国家工作人员，刘某的行为属斡旋受贿，以受贿罪论处，杨某和刘某构成受贿罪共犯。
理论上认定国家工作人员的标准主要是两种学说，一是身份说，以是否具有国家工作人员的身份作为判断标准；二是公务说，以是否从事公务作为国家工作人员的判断标准。
就目前而言采用身份说已不合时宜。当前，我国的干部人事制度改革使身份与从事公务逐渐分离，国家机关、国有企事业单位中的人员不再是全部采用干部任用的形式，出现了委托、委派、承包、租赁、聘用等多种形式管理公共事务。
因此，对国家工作人员的界定也越来越强调“从事公务”，认为“从事公务”才是国家工作人员的本质特征，“公务论”更符合国家当前打击职务犯罪的需要。
所以，国家工作人员既包括具有经过国家人事部门正式办理了国家干部审批手续、在编在册的干部身份的人员，还应当包括依法取得从事公务资格的人员。这种资格可以是长期的，也可以是临时的；形式上可以是任命、聘用、委派、委托等，也可以是根据法律规定被选举、被任命而取得。
刘某虽系法院合同制法警，但法院合同制法警从事的工作与法院中正式在编法警工作没有区别，均承担了法院安全保卫、审判秩序维护、押解犯罪嫌疑人或者被告人等重要司法职责，其从事的当然是公务。
值得斟酌的是，刘某应认定为国家机关工作人员还是以国家工作人员论？根据最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。本案中检察机关也是以该司法解释为依据认定刘某应以国家机关工作人员论。
刘某索取请托人财物，找到受理审判的法院的平时与其有工作联系的杨某打听案情，希望从中说情但无果，符合《刑法》第388条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。因此，刘某构成受贿罪。
本案中容易忽略的是对杨某行为的评价。杨某无论是正式在编抑或是聘任制的法警，也同理应认定为国家工作人员。
刘某找其打听案情、从中说情，利用的是杨某与其单位中其他部门没有隶属、制约关系的国家工作人员的职务便利，而非利用杨某本身的职务便利，杨某本身也无此职务便利，杨某为此收受了5000元好处费，达到受贿罪立案标准，因此杨某同样也是斡旋受贿行为，如无其他情节，同样应以受贿罪论处。
(责任编辑：于洁秋)
