在外观设计专利侵权判断中,
主要是将侵权产品或者侵权产品的图片、
照片
与外观设计的图片或者照片中展示的形状(造型)、图案及色彩进行比较,对比
两者是否相同或者相近似。
应当注意的是,
外观设计专利受到保护的是由专利权人在申请专利时提交的
图片或者照片中表示的某项产品的外观设计。
产品是外观设计的必须载体。
所以
如果专利权人在申请后将产品的外观产品进行改变,
那么这一产品就不可能受到
原有的外观设计专利的保护。
在侵权判断中,
作为比较的依据应当是申请人在中
国专利局申请专利时提交并经授权公告的图片、
照片,
而不应当是专利权人在申
请专利之后制造的专利产品。因为,前者确定了外观设计的保护范围。
只有当专利产品的外观与专利权人申请的外观专利时向专利局提交的图片
与照片相同、
并经过双方当事人均认可时,
才可以直接将两个产品的外观进行比
较。
2
、在原告和被告均获得并实施了外观设计专利权的情况下,如果两个专利
产品的外观设计构成相同或相近似,则可以认定实施在后获得外观设计的行为,
侵犯了在先获得的外观设计专利权。
由于审查制度的原因,
在司法实践中经常会出现外观设计的重复授权,
或者
出现类似从属外观设计的情况。
根据专利法规定的先申请原则,
应当对在先申请
的专利权给予保护。
这时,
无必要等待原告向专利复审委员会请求宣告在后的专
利权无效,换句话说,被告用自己也获得了相同或者相近似的外观设计专利权,
进行侵权抗辩是无意义的。
五、等同原则、禁止反悔原则不适用于外观设计侵权判定。
进行外观设计专利侵权判定,
不适用判定发明或者实用新型侵权中采用的等同原
则和禁止反悔原则。
这是由于外观设计与发明专利和实用新型保护的内容不同决
定。
等同原则是判定发明和实用新型专利诉讼中常会遇到的判定是否构成侵权
的原则。因为发明和实用新型保护的是技术方案,既看不见,也摸不着,要依据
专利权利要求书记载的必要技术特征,
和由必要技术特征组成的技术方案与侵权
物的技术特征进行分析、对比,作车判断,运用等同原则时,不仅要看技术特征
是否等同,
还要看其功能、
作用、
目的、
效果。
而外观设计的保护内容与此不同,
只对比侵权物的外观设计与专利产品的外观设计是否构成相同或者相近似即可,
与等同原则的运用并不相关。禁止反悔原则是等同原则之下的一个侵权判定原
则,
既然外观设计侵权判定不能使用等同原则,
当然,
也不应当适用禁止反悔原
则。
六、外观设计侵权判定中,对相同与相近似的认定。