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一、预售合同备案与在建工程抵押登记中存在的问题 1.商品房预售合同备案存在的问题。 首先，我国预售合同备案登记只是将办理登记备案作为预售人的一项强制性义务，而不是作为预购人为保护其不动产变动之债权请求权所享有的一种权利。登记本身既不产生新的债权债务，也不产生物权效力，因而对于预购人的保护相当有限，登记备案保护的似乎是商品房预售的一种管理秩序，而非合同当事人依约享有的不动产物权变动请求权。其次，对于商品房预售备案的法律效力，我国现行法律中并没有明确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。据此可以认为预售商品房备案与否与预售合同效力无关，备案登记的作用在于让登记部门知晓相关信息，便于管理，是—种行政管理方式。但在地方性法规中，对此却有着不同的规定。如广州市《商品房预售管理实施办法》中规定，未经登记，预售合同无效；厦门市《商品房预售管理规定》则规定未经登记的不得对抗第三人。现行规则缺乏统一、明确的理论支撑，相互之间也存在冲突。此外，由于没有明确规定经备案登记的预购人的权利具有对抗该物权上设定的抵押权的效力，也不利于预购人利益的保护。第三，现行法规中均未对备案登记的消灭做出明确规定。《城市商品房预售管理办法》规定预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续。这一规定是否意味着权属登记一经办理，登记备案就自动消灭？ 2.房地分离的抵押登记问题。 在建工程抵押不仅涉及土地使用权，还涉及在建工程的投入资产等。登记机关不仅涉及土地管理部门，还涉及房屋管理部门。但目前我国现行法规中只有建设部《城市房地产抵押管理办法》对此进行了相关规定，即采用在抵押合同上记载的方式进行登记。而针对在建工程抵押时的土地使用权抵押登记，国内尚无明确规定。因此，客观上造成大量在建工程抵押只在房屋管理部门登记，而未到土地管理部门登记。而且，土地和房产抵押由两个部门分别登记，给房地产市场监管和贷款风险控制带来困难。 3.在建工程抵押后的商品房预售及其再抵押问题。 在建工程抵押后能否预售？《担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人来通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。笔者认为，在建工程抵押后未通知抵押权人或者未告知受让人的预售行为可能会造成如下法律后果：第一，违反《担保法》第49条的规定而造成买卖行为无效，开发商需承担违约责任；第二，损害了抵押权人的利益，可能造成抵押权难以实现；第三，损害了购房者的权益，因为购房者获得的权利是不完整的；第四，从《消费者权益保护法》第49条的规定看，有可能对购房者构成欺诈；第五，如果购房者采用按揭方式购房，那么，在建工程抵押贷款还清之前的某个阶段，购房者所购商品房可能再次抵押给银行，造成重复抵押。 二、主要原因探析 1.房地产登记部门的不统一，人为制造了诸多问题。 目前，我国房地产登记采用房产管理部门和土地管理部门分别办理的形式进行，商品房合同备案登记也是如此。这种体制增加了成本，拖延了时间，也容易导致各登记机关之间行政职能的交叉与摩擦，不符合市场经济要求的安全与效率的价值目标。 此外，根据《担保法》等规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。实践中，以房地产进行抵押的，大多数地方政府均规定需到房产管理部门和土地管理部门分别办理房产抵押登记和土地使用权抵押登记。登记部门的不统一造成部门之间信息沟通不畅，若两部门不事先达成“先办理土地使用权抵押再准予办理房产抵押”的一致性意见，极易出现审核漏洞，导致重复抵押、土地和在建工程分离抵押等情形的出现。 2.预售商品房和在建工程抵押缺乏一套完善的登记制度，不能切实保护购房人和抵押权人的利益。 纵观我国当前的立法，预售商品房和在建工程登记未明确登记的效力，未赋予预购人申请合同登记的权利，未明确预售商品房和在建工程登记是否具有物权的性质，是否会产生物权的排它性效力，不利于对预购人和出资人合法权益的保护，不能有效防止重复抵押、一房二卖等欺诈行为。由于买受人只是传统意义上的债权人，房产商往往利用其拥有物权的有利地位，肆意侵犯买受人的权益。 3.预售合同备案登记和“抵押合同中记载”的抵押登记模式无法起到公示作用。 登记的重要作用之一在于“公示”，以使第三人知晓。我国商品房预售备案制度在实践中过于强调登记的行政管理职能，忽略了登记的公示职能。此外，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关采用在抵押合同上做记载的方式进行登记。这种做法起不到抵押登记的公示作用，除了登记机关、抵押合同当事人外，第三人很难了解该宗在建工程的抵押状态。由于登记公示职能的缺乏，预购人和抵押权人很难及时了解土地及其地上建筑物的权属状况，不能有效保护自身的权益，在一定程度上导致了一房二卖、重复抵押等情况的出现。 三、建议与对策 1.建立房地产统一登记制度。 实行房地产统一登记、建立统一的房地产登记册，便于有效防止由于部门之间缺乏协调、存在审核漏洞而导致的房地分离抵押、重复抵押等诸多登记不合理行为的出现。房地产统一登记制度的建立既是全面保护公民权益的需要，也是加强房地产管理、维护房地产交易安全的要求。《物权法(草案)》第十条明确规定，国家对不动产实行统一登记制度。《不动产登记法》也已列入全国人大“十一五”立法规划，构建我国不动产统一登记制度已经提上日程，不动产统——登记将是大势所趋，建立房地产统一登记制度也将是其中一项重要内容。 2.构建我国预告登记制度。 我国现行的商品房预售合同备案登记制度和在建工程抵押登记办法，无法完成需要登记制度来完成的任务，故应当加以改造。对此，笔者认为传统民法中的预告登记制度，将是一个很好的选择。 预告登记是为保全一项可以引起不动产物权变动之请求权而进行的不动产登记。预告登记的效力在于使被登记的请求权发生物权效力，可对抗第三人。预告登记允许单方申请，并由原预告登记当事人申请注销。针对商品房预售和在建工程中的登记，由于商品房和建筑物尚未建成，笔者认为可以建立在建建筑物登记簿册，于在建建筑物登记簿上载明这块土地上将会建成的建筑物。在建建筑物登记簿可以发挥本登记的作用，之后的所有有关未来建筑物物权变动请求权的预告登记，均纳入在建建筑物登记簿中。在建建筑物登记底册，应和其占用土地部分的土地登记簿合并，今后发生的在建建筑物抵押预告登记、商品房预售登记、预售商品房抵押预告登记、预售商品房再转让登记均以此为基础。各项登记可以按照登记的时间先后顺序，排定各自的顺位。后顺位之登记请求权不可以对抗先顺位登记请求权。从而各项权利可合理有序地排列，各当事人正当利益可得维护。在建建筑物登记簿的建立，由建筑物所有人向房地产登记部门申请，申请时应提交建筑物占用之土地使用权证、建设工程规划及施工许可证、建筑物总平面图及分层平面图等材料。 预告登记制度的构建为与未来建筑物相关的诸多当事人提供了良好的协调机制：(1)商品房预售人在预售商品房之前，将房屋所占土地使用权设定抵押并办理预告登记的，抵押权人利益应得到优先保护。后办理的商品房预售之预告登记、预售商品房抵押之预告登记均不能对抗之。但抵押权人只能就土地使用权价值部分行使优先受偿权。(2)商品房预售人在预售商品房之前，将在建商品房设定抵押并办理预告登记的，抵押权人利益应得到优先保护。后办理的商品房预售之预告登记、预售商品房抵押之预告登记均不能对抗之。预购人和贷款银行可通过查阅在建建筑物登记簿，在预先获取抵押存在信息的基础上决定交易或抵押与否。(3)商品房预售人在订立商品房预售合同并办理预告登记后，即丧失了处分该商品房的权利。 3.建立安全便捷的不动产登记信息查询系统 综观国内外不动产登记状况，建立一套安全便捷的不动产登记信息查询系统是实现登记公示效力的一项有效措施。如在澳大利亚昆士兰州，土地信息和产权局开发了自动化的权利登记系统ATS(Automated Titles Sydtem)。该系统储存了1000万份登记文件，其作用好比土地权利的索引。人们可以通过电子手段对土地权益或其他土地登记内容进行查询，或者远程办理土地登记需要的各种手续。人们在办理房地产交易和抵押等相关事宜之前，首要任务便是登录该登记系统查询土地及其地上建筑物和附着物的产权状况。政府通过此种方式将登记信息公开化、透明化，有效防止欺诈行为的出现，最大限度地保护权利人的合法权益 |
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