案 情
李某、张某同村居住且为同一村民小组成员。2000年秋季，李某在外地打工。因家中劳力少且当时耕种土地成本较高（需交纳各种税费），李某夫妻便想换一块较小的土地进行耕种。后经中间人说和，李某将其承包地5.6亩与张某位于相同地块的3亩地进行互换耕种，当时双方并未言明互换耕种的年限。2001年，双方当事人在本村村委会将承包地的底账进行了相应的更改，双方一直按互换后的承包地交纳各种税费直至国家免除各种税费为止。双方互换耕种土地后，张某于2001年无偿将其承包地1.5亩转让给本村民小组高某耕种且经村委会同意，期限至张某的土地承包期届满。2006年9月，李某要求张某返还互换的承包地未果，因此诉至法院。
判 决
一审法院审理认为，李某、张某系同一集体组织成员，双方互换承包地并耕种且在发包方进行了备案。双方形成了互换土地承包经营权的法律关系，应受法律保护。双方互换承包经营权时虽未约定期限，但双方已实际耕种6年多，张某对互换后的土地进行了一定的投入，并且将其1.5亩土地转让给了同一经济组织的其他成员，对双方土地承包经营权互换的期限应认定为直至承包期限届满。李某主张双方互换承包地时言明可随时换回自己的承包地，张某予认否认且李某未能提交相应的证据予以证实，其主张亦不符合实际，故不予采信。遂判决：驳回李某的诉讼请求。
二审法院经审理认为，李某虽拥有土地承包经营权证书，但依法取得的土地经营权可以在双方当事人自愿的基础上以互换的形式流转。双方自2000年秋对各自经营的土地互换时并未明确随时可以换回承包地。且张某在双方互换土地后，又将其1.5亩土地转让给同村村民。发包方村委会也将承包地底账进行了更改。李某以自己有土地承包经营权证书，双方没有签订书面合同，没有进行变更登记，属于临时互换等为由，要求张某返还互换的土地承包经营权，无充足的证据和法律依据。遂判决：驳回上诉，维持原判。
评 析
土地承包经营权互换流转纠纷案件，在涉及土地承包经营权纠纷中占有较大比例。本案中，李某主张其与张某口头约定互换耕种土地，未签订书面协议，未进行登记备案，应认定互换协议无效；双方未约定永久互换，其可以随时要求换回土地；并且自己仍持有作为权属证明的原土地承包经营权证书，当然可以要求张某返还交换的土地。李某的主张是否成立呢？在对本案的研讨过程中，形成了两种截然不同的意见。一种意见认为，土地承包经营权互换只是交换耕种土地，可以随时换回，互换不涉及土地承包经营权整体的交换，不涉及权利主体的变更，只是占有、使用、收益等部分权能的交换。另一种意见认为，互换就是土地承包经营权整体的交换，产生物权变动的法律效果，互换完成后，相应的权利主体发生了变更，就不能再要求换回。通过分析可以发现，这些主张和争议集中地反映了大家对于土地承包经营权互换的含义、法律后果及互换合同的效力等典型问题有不同的理解和认识。本文旨在结合该案例，对上述问题进行初步的探讨。{1}
一、土地承包经营权互换的含义辨析
《物权法》第一百二十八条和《农村土地承包法》第三十二条都规定了土地承包经营权可以通过转包、互换、转让等方式依法进行流转，其中，互换流转是重要的方式之一。要全面认识和把握土地承包经营权互换流转方式，正确处理此类纠纷，首先应对土地承包经营权互换的含义有准确的理解。
（一）土地承包经营权互换的含义。《物权法》对土地承包经营权几种流转方式的具体含义没有明确规定。《农村土地承包法》第四十条规定，“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”《农村土地承包经营权流转管理办法》对几种流转方式的含义作了解释，该办法第三十五条规定，“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，……。互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。”从这些规定可以看出，在转包和出租中，原承包关系不变，承包方依然是土地承包经营权人，受转包方、承租方仅仅依据转包合同、租赁合同享有经营土地的权利。互换和转让则导致原承包关系消灭。{2}土地承包经营权互换流转的法律后果就是土地承包经营权的主体发生变更。首先、从语义上分析，“民法所说的'转让’系指权利的主体变更，引起转让的法律行为包括买卖、互易（互换）、赠与，而转包实际上就是出租。”{3}由此可以看出，转让、互换在法律上均能引起权利主体的变更，导致物权发生变动，而出租、转包并不引起物权的变动。其次、综合分析四种流转方式，出租与转包的区别就在于出租发生于不同集体经济组织成员之间，而转包要求在同一集体经济组织成员之间进行；如果互换仅仅是换种，不发生权利主体的变更，从其效果而言，与转包没有任何区别，显然法律不可能作如此重复的规定。第三、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条规定，“同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。”第二十条规定，“通过转让、互换方式取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律和国家政策规定的方式流转。”这些规定充分说明土地承包经营权互换的法律后果是权利主体的变更，双方对原土地享有的权利义务相应地互换。如果互换完成后权利主体不发生变更，原承包关系不变，则任一方对交换来的土地无承包经营权，就不可能有互换的土地承包经营权可以依法再次进行转让、互换的上述规定。通过上述分析可知，土地承包经营权互换的含义就是同一集体经济组织成员间整体交换土地承包经营权，相应的发生物权变动的效果，权利主体发生变更，而不是仅仅交换土地承包经营权的部分权能。
（二）土地承包经营权互换与转让的区别。我国《物权法》和《农村土地承包法》规定的转让、互换是两种类似的流转方式，通过二者的比较分析，可以更清楚地认识和理解土地承包经营权互换这种流转方式。
1、流转主体不同。依据《农村土地承包法》第四十条的规定，土地承包经营权互换的双方当事人限于同一集体经济组织的承包户。由于农民集体所有的土地可依法属于农民集体所有或属于村内两个以上的集体经济组织所有，相应的土地承包经营权的发包方可以分别是村集体经济组织和村内各集体经济组织，因此，只有承包同一发包方土地的承包方之间才可以进行互换流转。与互换流转不同，土地承包经营权转让流转对于转让双方的资格有严格的限制。对于转让方而言，必须是具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的承包方；受让方则必须是其他从事农业生产经营的农户。但对于土地承包经营权转让并不要求转让双方为同一集体经济组织承包方。
2、流转条件和程序不同。由于土地承包经营权互换的双方是同一集体经济组织的成员，且互换的双方并不会失去土地，不会影响其基本的生活保障功能，所以法律对于互换流转的限制较少，只要同一集体经济组织的承包方之间达成互换合意，不需要经发包方的同意，即可进行互换。互换流转需要双方当事人订立书面协议，并向发包方备案，目的是加强对土地承包经营权流转的监督和管理。而对于转让流转，为了防止转让方转让土地承包经营权后失去基本生活保障，以致引发社会问题，法律规定了以转让方式流转时必须经发包方同意才可以转让；未经发包方同意的转让是无效的，但发包方无法定理由不同意或拖延表态的除外。此外，由于转让需经发包方同意，因此，发包方无需再通过备案方式进行监督和管理。
3、流转结果不同。土地承包经营权互换是双方当事人以各自的土地承包经营权换来对方的土地承包经营权，原有的土地承包关系消灭，各自与发包方产生了新的土地承包关系，互换双方不会失去土地。转让也发生物权变动的效果，但其结果是转让方单方失去土地承包经营权，受让方取得该土地承包经营权。
4、权利移转和对价形式不同。互换流转中当事人让渡权利是一种相互的双向让渡，是土地承包经营权的一种双向移转；而转让流转时，只是转让方向受让方让渡权利，是土地承包经营权的一种单向移转。土地承包经营权互换时，双方当事人支付的对价均是各自原有的土地承包经营权；而转让时，转让方获得的对价一般是转让费。
5、基本生活保障功能不同。同一集体经济组织中，土地肥力、距离存在差异，为了生活的需要和经营方便，许多承包户有流转土地的要求，但又不想失去土地，土地承包经营权互换流转方式正好可以满足这种需求。互换流转要求在同一集体经济组织承包户间进行，且任何一方不会失去土地，土地承包经营权最重要的生活保障功能不会削弱。因此，土地承包经营权互换既可以实现土地流转的需要，又不会削弱土地承包经营权担负的基本生活保障功能。转让流转时，必然是转让方失去转让的土地承包经营权，也就相应的失去了该部分土地承包经营权的生活保障，与互换流转相比，转让并不是一种经济的土地承包经营权流转方式。
二、土地承包经营权互换流转合同的效力
大量案件表明，在土地承包经营权互换流转中，一方当事人往往以没有订立书面协议，也没有进行备案或变更登记为由主张双方互换流转协议无效，并要求返还已经交换的土地。这些主张均涉及到互换流转合同效力的认定。
（一）登记对互换流转合同效力的影响。我国《物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”此规定说明，我国采取了合同效力与物权变动效力区分的原则，物权变动成就与否不影响引起物权变动的合同的效力。所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据。依照该原则，以发生物权变动为目的基础关系，主要是合同，属于债权法律范畴，成立、生效应该依据债权法、合同法来判断。关于物权的变动，必须以动产交付或不动产登记为必要条件，而不能认为基础关系或原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。{4}依据该原则，在土地承包经营权互换流转时，是否进行了变更登记并不影响互换流转合同的效力，互换合同是否有效应依据合同法的相关规定来判断。本案中，双方当事人未办理变更登记，并不能作为认定土地承包经营权互换合同无效的理由。
（二）备案对互换流转合同效力的影响。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定’，是指效力性强制性规定。”与效力性强制性规定对应的是管理性强制性规定，违反管理性强制性规定的法律行为包括合同行为并不危及或损害公共利益与公序良俗，尽管会给行政管理带来问题，但不能因此否认法律行为包括合同的效力。分析我国相关法律规定，土地承包经营权互换流转合同需要备案是为了加强对于土地承包经营权流转的监督与管理，是一种政府管理手段的强制性规定，一般不涉及公共利益与公序良俗，因此，不能以没有备案违反法律强制性规定而认定合同无效。并且，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条也明确规定了不得仅以合同没有备案而认定合同无效。对于备案的方式，只要承包人能将书面流转合同提交发包方，其备案的义务应当视为完成。{5}本案中，双方当事人在发包方将底账进行了更改，并按照互换后的土地交纳各项税费，说明双方当事人虽然无书面协议，但已经将互换的事实提交了发包方，应认定双方当事人向发包方备案的义务实际上已经完成。
（三）书面形式对互换流转合同效力的影响。《农村土地承包法》规定土地承包经营权流转合同应采取书面形式。如果当事人未采取书面形式，是否意味着合同无效呢？合同形式，应当视为合同成立的依据，而不能把其当作合同成立或生效的要件，也就是说，对合同的书面形式应采证据主义，不应采生效主义。{6}《合同法》第三十六条也规定，“法律、行政法规规定采取书面形式的合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”显然，我国合同法的规定即采用上述证据主义。因此，针对于我国目前农村的实际情况，还应从实际出发，不能一概以合同无书面形式而认定无效，对于无书面合同但已经履行的合同应认定有效。
三、土地承包经营权互换的法律后果
土地承包经营权互换完成后，产生何种法律后果对于处理互换流转纠纷案件具有重要意义。
（一）土地承包经营权互换对互换双方的效力。我国《物权法》关于物权变动采取意思主义与登记或交付的结合。依此模式，物权因法律行为发生变动时，除了当事人之间有债权合意（如买卖合同）外，还需要进行登记或交付的形式才发生物权变动的效力。{7}但《物权法》对于土地承包经营权的变动作了特别的规定，该法第一百二十九条规定，“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”该规定说明，我国对于土地承包经营权的变更方式，采取登记对抗主义，登记不是土地承包经营权产生变更效力的生效要件，只要双方当事人就土地承包经营权的互换流转达成合意，该流转合同即发生法律效力。双方当事人可以自愿办理变更登记，即使没有进行登记，法律也承认在合同当事人之间具有物权变动的效力，只是受让人取得的物权不能对抗善意第三人。举例而言，甲享有A土地的承包经营权，乙享有B土地的承包经营权，甲乙双方互换土地承包经营权后，则甲在A土地上的承包经营权消灭，而取得了B土地的承包经营权；同理，乙在B土地上的承包经营权消灭，而取得了A土地的承包经营权。
（二）土地承包经营权互换对发包方的效力。双方当事人互换土地承包经营权后，对于发包方而言，互换双方以其取得的新土地与发包方产生权利义务关系。发包方对任一方当事人交换的新土地负担不得违法调整、收回承包地等法律规定的义务；同时，也以此新土地为限享有法律规定的权益。政府向双方当事人发放的土地承包经营权证书应予变更登记，以确认新的土地承包经营权。但应注意的是，该土地承包经营权证书的变更登记不是物权变动的生效要件，对于土地承包经营权已经互换的结果不产生影响。任何一方当事人不得以仍持有原土地承包经营权证书为依据要求换回已经交换的土地。
（三）土地承包经营权互换的时间效力。土地承包经营权是一种有期限的物权，在期限届满时归于消灭。依据《物权法》第一百二十六条的规定，耕地的承包期为三十年；承包期满，按国家规定还可以继续承包。因此，在土地承包经营权互换流转时，互换的效力及于原土地承包经营权剩余的期限。即使原土地承包期满后按规定继续承包，在法律意义上也是发包方与承包方重新设立了一个新的土地承包经营权，而并非是互换的效力当然延续至新一轮的土地承包期。
结 语
综上所述，土地承包经营权互换完成后，即产生土地承包经营权主体变更的效果，双方当事人对原土地承包经营权享有的权利义务也相应地交换。本案中，在双方当事人土地承包经营权互换多年之后，一方当事人以无书面合同、未进行登记备案、未约定永久互换、自己仍持有原土地承包经营权证书等理由要求认定互换合同无效并换回土地，显然不应得到支持。但在实践中，也有双方当事人在土地承包经营权互换合同中明确约定期限的情况。此时，双方当事人之间的法律关系是互换还是转包呢？这就涉及到如何探究当事人签订合同时的真实意思，即依据哪些因素来确定这个合同的性质，这些问题还有待于我们作进一步的深入研究和探讨。
注解：
{1}就本案而言，双方当事人口头约定的是互换耕种，但该约定的真实意思仅仅是交换耕种还是法律规定的互换，属于事实判断的范畴，在此不做分析。本文仅以双方当事人的约定是法律规定的互换为基础展开讨论。
{2}吴高臣：《农村土地立法与物权法适用的若干问题》，载《人民司法（应用）》，2008年第9期，第77页。
{3}崔建远主编：《我国物权立法难点研究》，清华大学出版社，2005年6月第1版，第189页。
{4}孙宪忠：《论物权变动的原因与其结果的区分原则》，载《论物权法》，法律出版社，2008年1月第1版，第39-40页。
{5}黄松有主编：《最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2005年8月第1版，第187页。
{6}李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社，1999年4月第1版，第163页。
{7}梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社，2007年6月第4版，第81-82页。
（作者单位：省法院立案二庭）
