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我国的离婚损害赔偿法律制度首次确立于2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改的《婚姻法》，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一），正式明确了离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，为我国婚姻家庭的稳定、维护妇女合法权益、健全和完善社会主义法制、实现社会的公平和正义有着巨大的积极作用和深远的社会影响。这些规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。
婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。稳定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任，而且是国家和社会的重要责任。近年来，我国的离婚率持续不断的上升，重婚、纳妾、通奸、姘居、以及虐待、遗弃、实施家庭暴力等现象日益突出，已形成较为突出的社会问题，这些行为不仅冲击我国的一夫一妻制，而且更严重的是动摇我们国家和社会的根基；它不仅严重破坏了我国婚姻家庭关系的稳定，造成无过错配偶一方的人身、财产等合法权益遭受损害，而且严重败坏了我国的社会风气，破坏了社会伦理道德秩序的基础，是社会的不稳定因素，必须给予必要的法律制裁。这不仅是维护我国婚姻家庭制度的要求，而且也是维护社会主义伦理道德的要求。离婚损害赔偿制度体现了法律的公正与正义，使离婚中的无过错方借此得到救济和保护，起到了扶善抑恶、维护社会公序良俗的作用。 一、离婚损害赔偿的概念与性质 离婚损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，其过错行为导致婚姻关系破裂，离婚时对此所遭受的损害，有权要求赔偿，过错配偶应承担赔偿损失、给付慰抚金等民事责任。 在私法领域，损害赔偿的产生是基于两个原因：或是侵权，或是违约。然而离婚损害赔偿是侵权之责，还是违约之责，在理论界与实务界存在着较大的争议，根据相关的法律规定和理论分析来看，其应当属于侵权之责。 《合同法》第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”由此可以看出：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而基于婚姻的缔结而产生的夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系，是不能适用合同法的调整的。同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。正如前文所析，由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有基于侵权行为的损害赔偿才会既包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。 二、离婚损害赔偿的构成要件 根据侵权法理论，我们知道一般侵权行为构成要件有四个方面：行为的违法性；损害事实的存在；因果关系；行为人主观上的过错。既然离婚损害赔偿属于侵权之责，那么它同样也应当同时具备侵权行为的四个构成要件，缺一不可。兹于下详析之。 第一，须有违法行为。即配偶一方违反婚姻家庭义务而导致离婚的行为具有违法性。配偶一方的违法行为主要指，违反了婚姻家庭义务，侵犯他方合法的婚姻家庭权利的行为。重婚的、有配偶者与他人同居的行为的违法性表现在违反一夫一妻原则，违反夫妻忠实义务等婚姻义务，侵犯他方合法婚姻权利（配偶权、同居权等等）。实施家庭暴力，虐待遗弃家庭成员的行为其违法性表现在，违反男女平等原则，违反家庭成员敬老爱幼、互相帮助以及抚养、扶养和赡养义务，侵犯他方人身权利（配偶权、生命健康权）和财产权利。 第二，须有损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。因配偶一方的违法行为导致离婚，致使无过错配偶遭受损害，包括财产损害和非财产损害。其中财产损害应限于因离婚而导致无过错配偶所遭受的现有的财产权益的损失。对于因离婚所遭受期待财产权益的损失或因离婚而终止的婚姻财产权利遭受的损失（如抚养费、遗产继承权、保险收益权、强制分割夫妻共同财产、离婚诉讼费用等损失）则不属于离婚损害赔偿的范围。非财产损害包括人身损害和精神损害。人身损害主要指过错配偶实施家庭暴力、虐待等违法行为，而使无过错方人身权利（配偶权、生命健康权）遭受侵犯而受到的损害。精神损害则包括精神利益的损害和精神痛苦或创伤的损害。 第三，须有因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。 第四，须有主观过错。离婚精神损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。 上述四个要件须同时具备才能构成离婚损害赔偿的民事责任。 三、离婚精神损害赔偿请求权的主体及行使的时间 《婚姻法》第四十六条规定: “有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权要求损害赔偿：（一）重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”依据该规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于该如何认定“无过错”，《婚姻法》没有作出明确的规定，但推究第四十六条的立法本意，“无过错”应当为该方没有实施《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。 对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，能否作为离婚损害赔偿请求权的主体？笔者认为，离婚损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶的损害而应承担的民事责任。因此离婚损害赔偿请求权的主体和责任主体应仅限于婚姻当事人，未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体。未成年子女或其他家庭成员如果因离婚而遭受损害，可以作为确定损害赔偿数额的因素加以考虑。如果未成年子女和其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成损害，可以依照民法通则的有关规定，提出侵权之诉，追究侵权人的民事责任。 离婚损害赔偿请求权何时行使？我国的《婚姻法》未作解释，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第三十条规定：“ 人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。”依据该规定，无过错方作为原告基于婚姻法第四十六条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为离婚诉讼的被告，在离婚时未提起离婚损害赔偿的，可在离婚后一年内另行提起离婚损害赔偿之诉。这是因为离婚损害赔偿的宗旨在于填补损失，慰抚无过错方的精神，并制裁违法行为，应仅限于在离婚时行使请求权，这样可以促使当事人及时行使权利。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十二条规定：“ 婚姻法第十一条规定的‘一年’，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”由此可见，这个“一年”的规定应当属于除斥期间，而并非诉讼时效，这是与一般侵权行为之责行使请求权的期间的明显不同之处，在司法实践中应当准确把握。 四、离婚精神赔偿的责任主体 承担离婚精神损害赔偿的主体，除过错配偶外，是否应包括插足他人婚姻的第三者？对此《婚姻法》没有规定，我国学术界有两种意见：一种认为，第三者应包括在这一责任主体之内，应作为共同侵权人承担连带责任。另一种意见认为，承担离婚损害赔偿的责任主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不应包括所谓的第三者。因为离婚及离婚过错赔偿是婚姻当事人之间的纠纷，解决的是配偶之间民事责任身份及民事责任问题。不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来，对于第三者的行为，更适宜以道德来调整，只有第三者插足情节较严重，损害重大时才规定第三者的损害赔偿责任。受害人可另行提起侵权损害赔偿之诉。 笔者认为：第三者插足破坏他人婚姻家庭，违反了一夫一妻原则，侵犯了他人在婚姻家庭中的合法权益（配偶权、同居权等等），对他人造成损害，理应负侵权赔偿责任。但是这种赔偿责任，并不是离婚赔偿责任，也不能在离婚案件中一并解决。在离婚诉讼中，插足破坏他人婚姻家庭的第三者，不是离婚案件的当事人，不具备离婚损害赔偿法律关系的主体资格，也不能列为离婚案件的第三人，因而无法在离婚诉讼中一并处理第三者的赔偿责任问题。 根据《民法通则》的规定和我国《婚姻法》的立法精神，对插足破坏他人婚姻家庭的第三者，受害人可以根据《民法通则》的有关规定，单独对第三者提起侵权损害赔偿。这种侵权损害赔偿，侵权人的行为具有违法性，侵犯了他人合法的婚姻家庭权利，致使受害人离婚并造成受害人财产损害和精神损害。因此司法机关应当依法处理，而不能以新《婚姻法》没有规定为由，将受害人拒之门外，不予受理。 五、离婚损害赔偿的原则 在离婚损害赔偿案件的审判中，当法官经过开庭审理查明全案的事实情况，依据离婚损害赔偿的构成要件确定了夫妻一方的民事责任后，如何满足受害人的赔偿请求，如何确定加害人的赔偿数额，需要有一定的准则加以遵循和规范，这些准则就是离婚损害赔偿的原则。 （一）全部赔偿原则 全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法最基本的赔偿原则，是各国立法和司法实践的通例。全部赔偿原则的含义，是指离婚损害赔偿责任的范围，应当以加害人违法行为所造成损害的财产损失范围为标准承担全部责任。即夫妻一方的特定违法行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以该行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者认为离婚损害赔偿是对受害人即无过错方的财产损失和精神损害的一种补偿，同时过错方对其违法行为承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁，因此，补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是辅助功能。所以就要求以受害人的全部损失为标准、范围来赔偿。当然，在实践中受害人的全部损失常常不易计算，法官应考虑的是根据具体情况进行公平赔偿。 （二）法定标准赔偿原则 所谓法定标准赔偿原则，是指由法律明文规定夫妻一方的违法行为造成的损害，应赔偿损失的具体数额或数额度。在人民法院无法查清受害人实际损失时，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。可以说，法定标准赔偿原则是针对社会实际情况，对全部赔偿原则的发展。例如，在“重婚”，或“有配偶者与他人同居的”情况下，无法查清受害人实际损失，又难取证据，为了使受害人损失能够得到赔偿，遏制不法侵害行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的“度”，并给以法律的具体规定。在婚姻立法就此规定之前，应当由最高人民法院发布司法解释，以弥补立法的不足。 （三）法官斟酌裁量赔偿原则 在审判实践中，对于离婚损害赔偿纠纷的案件，法官常常感到确定原告损失和赔偿金数额的困难，感到法律规定不够完善，没有可操作性的条款可遵循。因此，在确定离婚损害赔偿数额时应当赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓“斟酌裁量”是要求法官确定赔偿数额时必须依据客观事实，依照《民法通则》和《婚姻法》的规定，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判。法官在斟酌确定损失赔偿额时，根据审判经验，一般应考虑以下要素：1、受害人所受的损害后果是否严重；2、主观过错（故意或过失，如是过失，是重大过失还是一般过失）；3、侵害行为情节恶劣程度；4、违法行为的社会影响；5、双方当事人的经济状况等。 六、 我国离婚损害赔偿制度的完善问题 离婚损害赔偿制度在注重保护婚姻家庭权利的同时，强化了对违反婚姻家庭义务行为的法律制裁，符合民事法律的公平原则，但尚有不完备的地方，需要完善。 从立法体例来看，《婚姻法》第四十六条采取列举性的规定方式将离婚损害赔偿的请求事由限定在“重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员”这几种情况缺乏概括性的规定。这与《婚姻法》的立法体例不尽一致。在对类似有关问题采取列举性的规定时，《婚姻法》大都会有一个概括性的规定。例如，《婚姻法》第十七条、在对夫妻共同财产规定时就不仅有列举性的规定而且有概括性的规定；《婚姻法》第十八条在对夫妻个人财产规定时也是不仅有列举性的规定，而且有概括性的规定；《婚姻法》第三十二条在对法定离婚理由规定时仍然是不仅有列举性的规定而且有一个"其他导致夫妻感情破裂的情形"的概括性的规定。 从理论上来看，离婚损害赔偿源于民法的过错赔偿原则，适用民法侵权损害赔偿的有关规定。配偶的重大过错致使无过错配偶遭受损害是适用离婚损害赔偿的基本条件，应当在法律中予以明确。虽然离婚中的过错情形是复杂的，但毕竟可以对当事人的过错程度进行判断和划分。对离婚有重大过错责任的，应承担离婚损害赔偿责任。在实际生活中，构成重大过错责任的情况，除了《婚姻法》第四十六条列举的几种情况以外，尚有其他各种不同的情况可以构成重大过错责任。例如，一方赌博、吸毒、卖淫、嫖娼、乱伦、被判重刑、受不名誉罪之宣告等行为和情形，同样会对无过错配偶造成损害和伤害，（财产损害、人身伤害、精神伤害）受损害方在离婚时，应该有权利提出赔偿。但是，由于《婚姻法》第四十六条缺乏概括性的规定，上述可以构成重大过错责任的情况，不论无过错配偶遭受多大的损害和伤害，按照《婚姻法》第四十六条的规定,均无权请求离婚损害赔偿。 为充分发挥我国离婚损害赔偿制度的功能，保证离婚损害赔偿制度的正确实行，合理妥善解决纠纷，使我国的离婚损害赔偿制度得以适应司法实践可能遇见的各种复杂情况，最高人民法院应当在今后制定司法解释时，考虑对离婚损害赔偿的请求事由增加概括性的规定。将适用离婚损害赔偿的基本条件，"配偶的重大过错致使无过错配偶遭受损害"予以明确。 此外，《婚姻法》第四十六条对于实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求离婚损害赔偿的规定，仍有操作上的一定困难。例如，在过错配偶实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，遭受虐待、遗弃、家庭暴力的其他家庭成员，虽是受害人，却不能以第三人的身份，加入他人的离婚案件，请求加害人承担损害赔偿的责任。在受害人是其他家庭成员而不属于离婚当事人的情形，无过错配偶有权请求离婚损害赔偿的规定，则是有违《民法通则》损害赔偿原则的。在此情形，根据受害人有权请求损害赔偿，加害人应承担损害赔偿责任的规定，应是受害的其他家庭成员有权依民法的规定，请求损害赔偿，其赔偿金亦应归受害的其他家庭成员，而不应归无过错配偶。当然，如果过错配偶实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚，致使无过错配偶遭受损害，无过错方应有权请求离婚损害赔偿。 离婚损害赔偿作为一种新型的民事责任方式，对维护离婚当事人合法权益无疑有重大而深远的意义，而离婚损害赔偿法律制度的确立，也是我国婚姻家庭立法改革的重大成果，它填补了我国离婚损害赔偿法律制度的空白，必将为我国婚姻家庭的稳定、维护妇女合法权益、健全和完善社会主义法制、实现社会的公平和正义、健全、完善和发展我国社会主义的婚姻家庭制度、稳定婚姻家庭关系，以及在保护公民在婚姻家庭的合法权利、维护妇女的合法权益、实现婚姻家庭法所具有的弱者保护功能等方面发挥巨大的积极作用，并产生深远的社会影响。
参考文献： 1、黄松有主编《婚姻法司法解释的理解与适用》中国法制出版社 2、杨立新《侵权法论》吉林人民出版社 3、王卫国《过错责任原则第三次勃兴》中国法制出版社 4、王利明、杨立新《侵权行为法》法律出版社 |
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