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公立医院院长在医疗服务活动中开处方收回扣的行为在商业贿赂犯罪中的定性分析 吉林省镇赉县纪委：贾作辉
一、案情 XX市人民医院（以下简称A医院）副院长张某，职称主任医师，多年从事心脏病搭桥手术，是省内这一领域专家，颇有名气，其所任职医院属公立医院。 二、分歧 对张某、B公司是否构成商业贿赂犯罪，存在以下两种不同意见： 第一种意见认为，案例中张某的行为构成商业贿赂犯罪中的受贿罪，B公司的行为构成商业贿赂犯罪中的单位行贿罪。理由是：张某所在A医院的性质是公立医院，即全民所有制医院，自身所担任的A医院副院长职务，是经组织部门考核后，由人事部门任命的国家干部，属国家工作人员范畴，符合受贿罪主体规定。主观上张某具有收受他人钱财，为他人谋取利益的目的。客观上实施了利用担任A医院副院长为病人看病开处方的便利条件，收受医疗器械公司回扣，并为其谋取利益的行为，且收受回扣数额较大，达到了受贿罪的追诉标准（5000元），所以构成受贿犯罪。与张某对应的B公司，采取给予张某个人回扣的形式销售支架产品，目的是为公司谋取利益，属于单位行贿行为，而非正常的商业回扣行为，且行贿数额较大，已达到了单位行贿罪的追诉标准（20万元），构成单位行贿罪。 第二种意见认为，案例中张某和B公司的行为都不构成商业贿赂犯罪。理由是：张某虽然是公立医院的副院长，并行使A医院的公共管理职权。但是，在案例中他所从事的医疗服务活动，并不是在行使副院长的公共管理职权，而是在行使与职权内容无关的具有劳务性、技术性特点的医疗服务职责，是靠自身所掌握的医学技术为病人提供医疗服务。所以，对其在医治病人过程中的身份应当以A医院的医务人员论，而不能以行使公权的具有国家工作人员身份的A医院副院长论，不符合商业贿赂犯罪的主体要求。因此，张某在医疗服务活动中，收受B公司回扣的行为不构成商业贿赂犯罪，仅可根据《职业医师法》等行政法律法规予以行政处罚。与张某对应的B公司，虽然给予了张某数额较大的回扣，但因张某不构成商业贿赂犯罪，给予回扣一方自然也不构成商业贿赂犯罪，只能根据《反不正当竞争法》等行政法律法规予以行政处罚。 三、评析 笔者认为，张某并不构成商业贿赂犯罪中的受贿罪，而构成商业贿赂犯罪中的非国家工作人员受贿罪；B公司构成商业贿赂犯罪中的对非国家工作人员行贿罪。 其一，案例中张某不构成商业贿赂犯罪中的受贿罪。理由是：张某在从事医疗服务活动过程中不具有国家工作人员身份，不符合受贿罪对国家工作人员的主体要求。从案例看，张某存在双重身份，既是从事A医院行政管理活动的副院长，又是从事医疗服务活动的医务人员。从副院长的角度看，张某毫无异议属于国家工作人员，但他给心脏病人看病开处方的行为，体现不出其作为副院长的行政管理职权，只能将其认定为医务人员的医疗服务活动。另外，对公立医院的医务人员，在医疗服务活动中的身份，是不能以国家工作人员论的。成为国家工作人员的前提条件，必须是依法履行公务的，否则不能成为国家工作人员，而医务人员的医疗服务活动，并不属于从事公务。医务人员给病人看病开处方，是医务人员在利用自身掌握的医疗服务技术，为病人进行医疗服务活动，是医务人员在依法履行的自身职责，而不是在执行公共管理事务。公务一般都表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理和经营国有财产的职务活动，如国家机关工作人员依法履行职责, 国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等监督、管理和经营国有财产等活动,都属于从事公务。而医务人员的医疗服务活动，性质是属于不具有职权内容的劳务性、技术性工作，与车间工人从事产品生产、售货员销售货物、售票员卖票、教师从事教学等工作在本质一致的。可见，张某在医疗服务活动中的身份属于医务人员，而不属于国家工作人员，所以，对其在医疗服务活动中开处方收回扣的行为，不能以受贿罪定罪处罚。 其二，案例中张某的行为应构成非国家工作人员受贿罪、B公司的行为构成对非国家工作人员行贿罪。张某在医疗服务活动中的身份属于医务人员，并不属于国家工作人员，对其在给病人看病过程中，利用开处方的方便条件，收受回扣为他人谋取利益的行为是否构成犯罪的问题，刑事法律以前一直没有做出规定。因此，对类似医务人员收受回扣的问题都未按犯罪处理。2007年11月6日，最高人民法院、最高人民检察院联合制定施行了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，补充规定把刑法中“对公司、企业人员行贿罪”的罪名修改为“对非国家工作人员行贿罪”，把“公司、企业人员受贿罪”的罪名修改为“非国家工作人员受贿罪”。这两个罪名的修改，对类似医务人员收受回扣问题定罪，垫定了罪名基础。随着医药产品供应市场竞争的日益激烈，医院的医务人员利用开处方拿回扣的问题不断增多，已由原来的个别现象逐渐演变成普遍现象，问题严重而突出，到了不得不以刑事立法来约束的程度。于是，在2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合制定施行了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，意见第四条规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，数额较大的，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”根据这个规定，可以确定案例中张某的行为属于非国家工作人员受贿的行为，且受贿数额较大，达到了刑法规定的追诉标准（5000元），构成非国家工作人员受贿罪。不过，将医务人员开处方收回扣定性为非国家工作人员受贿罪是刑法的特别规定，因为在非国家工作人员受贿罪主体范围中，并没有包括公立医院中从事医疗服务活动的医务人员。与张某对应的B公司，因对张某行贿数额较大，且达到了刑法规定的追诉标准（单位行贿标准20万元），构成对非国家工作人员行贿犯罪，应依据刑法对单位犯罪的规定，追究B公司及公司经理李某的刑事责任。 |
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