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http://bbs./viewthread.php?tid=395985 2003年司法考试卷三 13.住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为30万元。现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个是正确的？ 一、分公司签订的经济合同效力、法律后果及产生纠纷后诉讼主体问题 1、有营业执照的分公司 A、合同效力：分公司虽然不具备独立的法人资格，但是依照法律的规定进行登记，取得了营业执照，具备了经营资格，可以以自己的名义签订经济合同，但一般要在公司的授权范围内进行，司法实践中一般不会因为是分公司签订的合同而认定无效。 当然，为保证合同的履行，在与分公司签订合同之时，第三人可以要求加盖公司印章，或在合同未履行前，要求公司进行追认。（有人认为：合同签订后尚未履行的，属于效力待定的合同）。另外，分公司以自己的名义对外签订的保证合同因无效。 B、法律后果：公司法第31条“分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”，但在司法实践中，第三人选择由分公司承担或公司承担或分公司与公司共同承担。法理依据：因为分公司（非法人组织）具有一定的团体财产，构成一定的责任能力，但其财产并不完全独立，其责任能力不完整，故一般由其上级法人承担补充责任。 C、诉讼主体：分公司虽不具有独立的法人资格，但属于民事诉讼法上的其他组织，故可以单独作为原告或被告作为诉讼当事人。在司法实践中，为便于执行，第三人可以将公司与分公司列为共同被告。 2、无营业执照的分公司 A、分公司在没有领取营业执照前从事经营活动是违反公司法的规定的（公司法第29条：“设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设立分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。有限责任公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”），因此，分公司没有领取营业执照而从事经营，系非法经营，不具备合法的主体资格，其所签定的合同依据相关法律（《民法通则》第55条的规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”）当然是无效的。 B、法律后果：无效合同不具有法律效力，而由此产生的法律后果则应由设立它的公司承担，但是与分公司签定合同的第三人知道或者应当知道这种情况的，公司可以根据该第三人的过错程度减轻或者免除责任。 C、诉讼主体：依据民事诉讼法，不属于其他组织，不能作为诉讼主体。分公司不能作为原告行使民事诉讼权利，须有公司作为原告参与诉讼，行使合同当事人权利。司法实践中，第三人可选择将公司作为被告或分公司及公司作为共同被告（因起诉前并不知道分公司有无营业执照）。 二、与劳动者签订的劳动合同的效力 1、有营业执照的分公司 依据劳动法，中国境内的各类企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等都被视为用人单位，是劳动合同法律关系的主体，同时，劳动法也没有限定用人单位就一定要是法人，分公司只是在经营范围和资格上存在限制，但其并没有限制不能雇佣劳动者，因此，分公司与劳动者签订的劳动合同只要符合合同有效的条件（双方意思表示真实，主体合格，不违反法律禁止性规定和社会公共利益）就是有效合同。也即分公司可以与劳动者签订劳动合同。分公司享有和承担劳动法上的用人单位的全部权利与义务。 2、无营业执照的分公司 无营业执照的分公司因违反《公司法》及《公司登记管理条例》等规定，依据劳动合同法第26条“因违反法律及行政法规”而无效（事实上是因为用人单位不具备签订劳动合同的主体资格）。但劳动合同的无效，并不影响劳动者的权利和用人单位应当承担的劳动法上的义务，如果劳动者付出劳动的，分公司仍应向劳动者支付报酬，承担社会保险的义务，如劳动者工伤的，分公司还应承担《工伤保险条例》中用人单位应承担的义务。 但以上仅限于理论上的分析，在司法实践中，均由设立分公司的公司承担劳动法上的用人单位的义务。 http://www.douban.com/group/topic/32192206/ 分公司是和本公司相对而言的法律概念。本公司是指一个公司法人的总机构，或称总公司，而分公司是本公司下设的分支机构。那么，分公司和本公司之间有什么区别呢？分公司能不能以自己的名义对外签订合同呢？分公司对外所签订的合同是否有效呢？ 第一个问题：分公司和本公司之间的区别。 第二个问题：分公司能不能以自己的名义对外签订合同呢？ 第三个问题：分公司对外所签订的合同是否有效呢？哪些合同是无效的呢？ http://news./dydb/bjtj/201101/1029208.shtml 关于民事主体、诉讼主体和责任承担者 作者：佚名 来源：中顾法律网 点击数： 更新时间：2011-01-05 15:00:35 免费法律咨询 [提要] 一、三个民法基本概念 1.民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律，包括公民、法人及其他组织，以及个别情形下的国家(如国家成为无主财产的所有人)。... 一、三个民法基本概念 1.民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律，包括公民、法人及其他组织，以及个别情形下的国家(如国家成为无主财产的所有人)。 民事主体体系： 2.诉讼主体，专指民事诉讼主体，是民事诉讼法律关系的主体，其范围与民事主体既有区别，又有联系。而二者之区别，正是司法考试考查的一个重点对象。 民事诉讼主体体系：
民诉主体体系 3.责任承担者，专指民事主体与诉讼主体不一致时，民事诉讼判决中的民事实体法律责任的承担人。 以上 3个概念是学习民法的基础。但在笔者的教学中，发现常有不少考生混淆了三者的关系，以致发生许多概念上的似是而非。其间所涉及的知识点，也确为司法考试所青睐，故有专门论述的必要。 二、民事主体与民事诉讼主体不一政的情形 (一)有关个体工商户 依《民法通则》第26条，个体工商户可以起字号，以字号名义从事工商业经营(民事活动)。但依《民通意见》第41条及《民诉意见》第46条，起字号的个体工商户在诉讼中应以营业执照登记的业主(户主)为诉讼当事人，同时在法律文书中注明登记的字号。 【例1】张三是一个体工商户，从事茶叶零售，开办的茶庄依法登记为“张一碗茶庄”，现在经营中欠李四茶叶款10万元，李四欲行起诉，问：被告是谁? A.张三 B.张一碗茶庄 【答案】A 另依《民诉意见》第46条第2款规定，个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 【例2】设例1中“张一碗茶庄”的营业登记业主是张三，而实际的出资人及经营利润归属者均是王五。问：被告是谁? 【答案】王五与张三为共同被告。 (二)有关个人合伙 1.依《民通意见》第45条，将个人合伙组织在诉讼中的地位分为两类： (1)起字号的，以登记的字号为诉讼当事人，合伙负责人为诉讼代表人; (2)未起字号的，以全体合伙人为共同诉讼人，合伙人人数众多的，成立代表人诉讼。 2.但《民诉意见》第47条对此作出了不同规定：不论起字号与否，个人合伙的全体合伙人在诉讼中均为共同诉讼人;起字号的应在法律文书中注明登记的字号;全体合伙人人数众多的，成立代表人诉讼。 3.《民通意见》颁行于1988年，《民诉意见》颁行于1992年，依新法优于旧法原理，应以《民诉意见》第47条为准。 4.另，个人合伙组织在诉讼中的地位有别于合伙企业组织。依《民诉意见》第40条及《合伙企业法》的规定，合伙企业是经依法登记并领取营业执照的营利性组织，在诉讼中享有诉讼当事人地位，并不以全体合伙人为诉讼当事人。 【例1】甲、乙、丙、丁等14人订立书面合伙协议，成立一个合伙组织，合伙字号为“宏兴饭庄”。现在经营中欠债款10万元，戌欲起诉，应以谁为被告? 【例2】甲、乙、丙、丁等14人经依法核准登记，设立一合伙企业，企业名称为“双盛园饭店”。现在经营中欠成债款10万元，戊欲起诉，应以谁为被告? 【答案】在例1中，甲、乙、丙、丁等14人成立的是个人合伙组织，应以该14个合伙人为共同被告;而在例2中，甲、乙、丙、丁等14人成立的是合伙企业，应以合伙企业本身“双盛园饭店”为被告。 更重要的是，由于在例1中被告为14人，成立了人数确定的多数人之诉，该14人应推选代表人(比如推选甲)参加诉讼。依《民通意见》第45条第2款的规定，该诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人自然发生法律效力。 但在例2中，我们假设甲为合伙企业负责人，其代表合伙企业参加诉讼，则甲与合伙企业“双盛园饭店”的关系相当于一个法定代表人与法人的关系，故甲的诉讼行为(代表行为)即视为被代表人“双盛园饭店”的行为，其诉讼行为对合伙企业当然有效。换言之，这里并不成立人数确定的多数人之诉。 (三)有关分支机构 依有关法律规定，企业法人的分支机构属民法中的“其他组织”范畴，分支机构可在登记核准的范围内以自己名义从事民事活动。换言之，分支机构具有相对独立的民事主体地位。 但分支机构在经营过程中涉诉的，应以谁为诉讼当事人，则是一个难点问题。依《民诉意见》第40条第(5)项、第(7)项及第41条的规定，可作如下理解：
分支机构诉讼地位 上图显示的信息有： 1.依《民诉意见》第40条第(5)项，符合“依法设立”且“领取营业执照”这两个条件的分支机构，具备担当诉讼当事人资格，在诉讼中直接作为原告或被告出现。但在我国司法实践中，人们常常将法人、分支机构作为共同被告一并起诉，于法理亦有依据(参见《担保法解释》第124条)。但不论只起诉分支机构或一并起诉法人、分支机构，都是以承认分支机构的诉讼主体资格为前提的。 2.依《民诉意见》第40条第(6)-(7)项，上述情形的例外是，若该分支机构为中国人民银行、商业银行或保险公司的分支机构，则只能以分支机构为诉讼当事人。试看下例： 【例1】中国工商银行。××省××县支行欠下某县建筑公司建设工程款100万元，现建筑公司起诉，应以谁为被告? A.中国工商银行 B.××县支行 C.中国工商银行与××县支行 D.中国工商银行或××县支行 【答案】B。 3.但有两种情形下分支机构无诉讼当事人资格，仍应以设立分支机构的法人为诉讼当事人。这两种情形分别是： (1)该分支机构本依法设立; (2)虽依法设立，但未领取营业执照。 【例2】××商业总公司在××县设立分公司，分公司在经营中欠下张三债款20万元。现张三欲起诉。经查，该分公司并未在该县工商局登记。问张三应以谁为被告? 【答案】××商业总公司。 (四)有关企业法人 在企业法人清算期间，有关该企业债权债务的民事诉讼，清算组织可以自己名义代表清算企业法人参加诉讼(《民通意见》第60条、《公司法》第185条第〈七〉项)。 三、责任承担者 (一)“两户”(即个体工商户、农村承包经营户)的经营责任承担问题 依《民法通则》第29条及《民通意见》第42-43条，个体工商户、农村承包经营户的经营债务承担，可做如下分解：
“两户”责任承担 (二)个人合伙的责任承担 依《民通意见》第47条及《民法通则》第35条： 1.对外，全体合伙人承担无限连带责任; 2.对内，全体合伙人为按份之债，其中各自份额的确定依据为： (1)依协议约定的债务承担比例或出资比例; (2)无约定的，依合伙人实际的盈余分配比例： (3)无约定且无盈余分配比例的，推定为均额;有过错的，应当相应多承担责任。 3.另依《民通意见》第57条，合伙人“以各自财产承担责任”的含义具体为： (1)以个人出资的，个人财产承担; (2)以家庭共有财产出资的，以家庭共有财产承担; (1)合伙盈余分配用于家庭成员生活的，先以合伙人个人财产承担，不足部分以家庭共有财产承担。 【例】甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的?(2004年卷三2题) A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任 B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任 C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任 D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任 【答案】B。 (三)分支机构的责任承担 这是一难点问题，最令人头疼的是许多考生往往将该问题(实体责任的承担)与上述的分支机构的诉讼主体资格问题混为一谈，实则二者不是一回事。 分支机构经营责任的承担，可表述如下：不论在诉讼中是以分支机构为单独被告，还是以法人为单独被告，还是以分支机构及法人为共同被告，分支机构在经营中引致的责任均可先以分支机构的相对独立财产支付，不足部分再以法人财产支付。当然，也可直接执行法人的财产。 实际上，分支机构与法人的财产都是法人的财产，分支机构的财产并不具有法律意义上的独立性，故实际上分支机构的责任“最终是由法人承担的”。但有人称“分支机构与法人承担连带责任”，这一说法则是错误的。连带责任是以连带责任人之间彼此财产互相独立、人格互相独立为前提的。先执行分支机构财产与直接执行法人财产，相当于是先掏自然人甲左口袋的钱，还是先掏甲右口袋的钱的关系，故二者不成立连带责任。 【例】住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为30万元。现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个是正确的?(2003年卷三13题) A.房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担 B.该分公司不具有民事主体资格，又无四海公司的授权，租赁合同无效 C.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担 D.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任 【答案】C。 (四)监护责任的承担 在被监护人侵权之诉中，被监护人是诉讼主体(被告)，但责任承担者可能是其本人(被监护人有独立财产)，也可能是监护人(《民法通则》第133条)。 【例】甲、乙为夫妻，生有一子丙，年龄5岁。一日在街边玩耍时丙将另一幼童丁推倒跌伤，花去医药费500元。现丁的父亲戊欲提起诉讼。问本案的当事人如何安排? 【答案】原告：丁;原告法定代理人：戊;被告：丙;被告法定代理人：甲、乙;责任承担者：甲、乙 |
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