公司法律论坛系列之四
我国公司法上关联交易的皈依及其法律规则
——一个利益冲突交易法则的中国版本
时间：2008年11月19日18：30
地点：华东政法大学长宁校区交谊楼报告厅
主讲人：施天涛 教授
主持人：顾功耘 教授
评议人：赫山 教授
记录人：董梦琦
校对人：董梦琦
主持人：各位同学，晚上好！2008公司法律论坛第四讲开讲，今天邀请到的嘉宾是清华大学施天涛教授以及赫山教授。今天先请施天涛教授就关联交易的皈依及其法律规制做主题演讲，之后，赫山教授将进行精彩的评议并发表自己的观点。现在，我就不多讲了，请大家用热烈的掌声欢迎施天涛教授。（掌声）
一、主题发言
施天涛：非常感谢顾校长邀请我到华政论坛跟大家一起交流有关公司法的想法，我感到非常荣幸。华政的同学一直以来都是很优秀的，包括过去同我一起上学的同学，近几年，我的研究生也有不少是从华政考到清华的，印象都非常好。另外，我觉得很荣幸的是，今天晚上能和赫山教授同台和大家一起交流公司法研究心得。我同赫山教授是多年的老朋友。原本我不知道今晚赫山教授要做点评，知道之后，我就跟赫山教授说：我有点心虚。为什么呢？因为，今晚我讲的许多内容涉及到美国公司法，卖的是美国的货，现在却遇到了来自美国的教授，可能他在做点评的时候就会跟同学们说：你们不要听施老师的，他卖给你们的都是伪劣产品。（笑）
在我所著的《公司法论》中，建立起了关于关联交易的基本思路和基本思想，但对于这个问题还需要进一步地梳理，而且，新颁布的《公司法》涉及到了关联交易及其解释。后来，我又写了一篇的文章，发表在《中国法学》上，今晚讲座的主题就是那篇文章的题目。今晚讲座结束之后，同学们如果还有兴趣，可以在《中国法学》上看到文章全文。
《公司法》第21条规定了关联关系，或者叫关联交易。该条文规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系，损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，要承担损害赔偿责任。
关联交易本身是一个很具体的制度，在《公司法》中为什么被安排在总则里呢？这是不是很合适的处理方法？基本来说，它是不应该被放在总则的位置上。但当时立法的时候，人们要求对关联交易进行规制的呼声很高，甚至人大代表在人大会上都提出了这个建议。所以，更多的可能不是从法律的基本地位来考虑，而是出于当时的实际情况，才如此处理。但无论如何，将关联交易规定在总则中，为公司法对关联交易进行规范提供了基本的法律依据。
既然，关联交易是规定在总则之中的，我们就要考虑其普适性。从总则的角度来理解，关联交易的规定不仅仅适用于上市公司，对于非上市的股价有限公司和有限责任公司都是适用的。那么，就会引出以下问题：关联交易在公司法的背景下究竟是什么性质的交易？法律究竟该运用什么样的方法来处理关联交易？
一、 关联交易在公司法语境下究竟是什么性质的交易
1、关联交易本质上就是一种利益冲突交易
从我的认识来看，关联交易在本质上就是一种利益冲突的交易。在中国公司法的教材，对于利益冲突的交易并没有很系统和明晰的概念，但在美国公司法中是重要内容和基本制度。
《公司法》217条第四项对关联关系做了一个解释，从对关联有关系的解释中可以推导出关联交易的定义。第217条第四项规定：关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。这样的规定同传统公司法上对于关联交易的定义，从概念的内涵和外延来讲，都是一致的。《公司法》所规定的关联交易实际上就是传统公司法中利益冲突关系的一种表现形式。那，关联交易是不是对利益冲突关系的一种替代呢？这也是一个新的问题。在大陆法系的公司法上，向来没有利益冲突关系的概念、制度，所以，能不能将关联交易做一个扩大化的解释，来替代利益冲突关系呢？当然，所谓的传统公司法不仅仅指我国公司法，而是非常泛化的一个概念，甚至包括美国公司法。
若关联交易就是一种利益冲突交易，那就需要分析，什么是利益冲突关系？从主体特征来看，利益冲突表现为两种形式。首先，从传统公司法来看，利益冲突关系主要指董事和公司之间的交易。而公司管理层，从法律的涵盖来看，不仅仅包括董事，监事、高级管理人员都应该包涵在公司管理层的范围之内。另外一种形式就是公司的控制层与公司间的交易。
我国公司法第21条的规定，从某种意义上来说，体现了立法上的后法优势。在美国的判例法中，更多的是涉及到董事、高级管理人员同公司间的关联关系，而控股股东、实际控制人同公司的关联关系，只存在于个别案例中，还没有纳入立法范围。所以，我国公司法关于关联关系的规定同传统公司法上对其的定义是一致的，但也有自己的优势，即不仅仅对董事、高级管理层与公司间的关联交易作了规定，还涉及到了股东、实际控制人与公司的关联交易，当然，还有监事。但美国没有监事制度，我们就不多说了。
利益冲突交易的行为特征表现为两种情形。第一种情形，是基本的自我交易，主要表现为合同的关系。《公司法》第149条第四项规定董事、高级管理人员不得违反规定同公司订立合同，使用的是合同的概念。另外一种交易形式，是可能导致利益转移的其他关系，这种形式不是表现为双方当事人之间直接的要约、承诺、定约过程，而是体现为一个协议、一个安排或一个行为。这种区分是非常有意义的。第一，这同《公司法》第217条第四项的规定是相对应的。第217条规定中的关联关系体现为与企业间的关系以及可能导致公司利益转移的其他关系，而对关联交易行为特征的区别是与该规定相吻合的。第二，这样的区别与传统公司法上的利益冲突交易形式也是吻合的。在美国法中，对合同和交易是有区分的，有些情况下，用Contract这个单词, 有的情况下transaction。
从我国公司法第217条关于关联交易的解释，以及美国法上对利益冲突交易的定义，包括，我国《公司法》第149条的规定，三方面结合起来看，关联交易同利益冲突交易完全是一致的概念。所以，完全可以有把握地说，关联交易本质上就是是一种利益冲突交易。
为什么要把直接性的利益关系和间接性的利益关系，或者说与企业直接发生交易关系和可能导致利益转移的其他关系做一个区分呢？在处理直接合同关系和处理其他交易关系的时候所适用的标准是不同的，尤其是在司法领域，司法所适用的审查标准是不同的。
基本自我交易，在法律领域，指的就是合同，包括《合同法》所有的合同，比如常见的担保、借贷、抵押等等合同。
以下情形的交易可以纳入到可能导致利益转移的其他规定。比如《公司法》第149条所规定的商业机会，《公司法》第117条所规定的管理报酬，再比如联合董事的问题。《公司法》规定同业竞争是出于另一个思路，但如果从利益冲突上来说的话，同业竞争也同样可能涉及到利益冲突的问题。如果再加以扩展，可能导致利益转移的其他关系还可能发生在其他的情形之下，比如控制权争夺、解散、利润分配、资本重组、私有化等过程中都可能发生利益冲突的问题。对于这个问题，不用扩展得这么远，我们只需掌握其基本的概念、基本性的理解：冲突交易在《公司法》上体现为两种行为特征，一个是直接交易关系，即合同关系，另一个是其他关系。
这就是我想向同学们介绍的第一个问题，即关联交易在本质上是一种利益冲突交易。这么一个理解，主要是为后面一个问题打个基础，即关联交易要进入司法领域的问题。要进入司法领域，就涉及关联交易到以怎么样的方式进入、如何处理关联交易的问题。因此，我把关联交易引入到利益冲突交易，这样，传统公司法上，或者说美国公司法上，就有比较现成的处理规则可以借鉴。就本意上来讲，我是这么一个思路。
2、关联交易的法律态度
在第一个大问题中，捎带地说一个小问题，即我们对关联交易的法律态度。
关系交易表现出很大的危险性，就是说，公司可能在交易中得不到公平的对待。关联主体，股东也好，董事也好，他们的自私行为可能会导致损害公司的利益。怎么对待这个问题呢？其中有历史的发展变迁。早期的法律，其处理方法都比较简单，甚至可以说比较粗暴。这个东西有可能有有害的一面，就禁止它。后来，大家认识到，关联交易——或者说是利益冲突交易——不一定就是有害的，也许公司从关联交易中也能得到好处。比如，现在公司经济非常不景气，需要资金，找银行贷款，银行不借；想发行公司债券、发行股票，也很困难；这时候，公司内部人自己站出来，说愿意向公司提供资金。这种情形是关联交易，但是具有积极意义。
从很大程度上来说，利益冲突交易、关联交易在根本上是不可避免的，是企业经营当中必然发生的一个现象。不然的话，企业，尤其是上市公司的关联交易为何会如此普遍？《公司法》或者法律不可能把所有的关联交易都禁止掉。
所以，对于关联交易的态度有一个变化，认识到关联交易可能是好的，也可能是坏的，不会因为其坏的一面，就禁止它，当然，因为它存在坏的一面，法律便要对它进行规制。因此，法律应对关联交易采取中立的态度。
关联交易就是这么一种特定的交易形态，我们认识到它是不可避免的、可能有危害性，但也认识到它可能有其积极的意义。所以，我们要以一个好的方法来处理它，以一个好的的心态来对待它。好的心态，就是中立的心态；好的方法，在司法上来讲，就是公平的审查标准。
从《公司法》第21条的规定来看，第21条基本上是奉行了中立的心态。第21条规定关联主体不能利用其关联关系损害公司利益。该规定并没有说不能进行关联交易，而是说不能利用关联关系损害公司利益，可见其对关联交易采取了中立的态度。但是，第21条有一个缺陷，即没有建立关于关联交易的公平的司法审查标准。这是今天要讲的第二个大问题。
二、关联交易的司法审查标准。
即怎么样的关联交易可以进入司法程序的问题。
1、处理关联交易基本的司法审查标准是公平性要求。
我国《公司法》第21条规定，若当事人利用其关联关系损害了公司利益要承担损害赔偿责任，但，如何来界定某一行为损害了公司利益？标准是什么？从现在来看，处理利益冲突性交易、关联交易基本的司法审查标准是公平性要求。
我们首先简单地回顾一下公平标准的演变。公平标准最早源自信托法上的“自我交易规则”.。在信托法上，只要发生了自我交易，受益人都可以要求撤销该自我交易，哪怕这个自我交易本质上是无害的、公平的。可见，早期法律对关联交易的规制是比较严格的。该原则从信托法引进到公司法中，就体现为利用忠实义务来解决冲突交易。这是一个比较直接性的移植。规则也比较严格。
刚才我们谈了人们对于关联交易法律态度的历史变迁，从中可以看出，后来人们对于关联交易的认识是有所变化的，认识到采用严格的方式来处理关联交易，对社会、当事人都不是太好，所以，又从信托法中引入了另一个原则，即公平原则（Fair-dealing rule）。如果发生了自我交易、利益冲突交易时，并不当然予以撤销，法院会考虑其中是否有公平因素。这些公平因素可能从实质上来考虑、也可能从形式上来考虑，比如说，在决定要不要签订合同、要不要发生关联交易的时候，董事会是如何通过的，存不存在非利害关系董事的多数同意。
从绝对严格到一定程度上认可自我交易、利益冲突交易，从“自我交易规则”到“公平交易规则”，从公平交易规则的形式上的审查，到法院可能对其进行实质性审查，有一段演变的过程。
2、公平标准的现代版本
现在，我们来看一下公平标准的现代版本。简单来说，公平标准的现代版本就是实质公平加上形式公平。这个模版是来自加州公司法。根据加州公司法的规定，一项利益冲突交易，只要满足了下面三个要件之一，就可能是有效的，就不会因为其存在冲突交易而当然无效或可撤销：（1）要取得非利害关系董事的同意（2）征得股东同意，最好的情形是征得非利害关系股东的同意；（3）证明交易的公平性。这个标准其实就是体现了程序公正与实质公正的结合。当然，从适用上来说，只要满足一个，利益冲突交易就不会发生当然无效或当然可撤销。
但是，大家注意，在我们衡量一个交易是否公平的时候，绝不是简单地从事实上来衡量它，因为法官不是商人，不是企业家，如果要求法官在衡量交易公平性时要从具体的商业环境、从一些具体的因素，从一些具体的事实出发，具有很大的困难性，所以，现在的公平标准明显显示出一个倾向，即从实质公平到形式公平的发展趋势，可以说，现在的公平很大程度上是依赖于程序因素来实现的。所以，首先要符合形式上的公平，然后才能实现实质上的公平。
3、公平标准的新发展：公平交易义务
ALI试图想放弃传统的忠实义务，而采用公平交易义务的规则。为什么这样做呢？有两个原因。第一个原因，自加州建立起了公平交易模版后，美国各州都大同小异地采用了该规则。一方面来讲，公平交易原则使法官的工作量大大减轻了。说句开玩笑的话，现在的法官也越来越偷懒了，往往都通过形式因素的审查来确定公平与否，不到万不得已不会自找麻烦地对其进行实质审查。但，另一个方面来讲，公平标准的质量也很大程序上也因为过多依赖于形式而减弱了，质量被稀释了，公平实质性的程度大大减低了。所以，大家反省着可能要更多地考虑实质上的公平，而不是单单考虑形式公平。这就是ALI的想法。
第二变化是ALI增加了“披露”的要求。各国从其证券监管的需要出发，都毫无例外地要求上市公司披露相关信息，但这些规定只针对上市公司，在立法上没有落实到公司法的基本层面，对于一般的普通公司、非上市公司，因为法律没有基本规定，也就没有披露的要求。而现在，ALI增加了“披露”的要求，也就是说，在原先的公平标准的情况下，加上了披露。对原先的公平标准的适用上，对实质公平更加重视。从最新状况来看，公平标准＝实质公平＋形式公平＋披露。
4、从比较中寻求救济：对我国公司法上的关联交易审查标准的评论
回过头来看一下我国《公司法》对于关联交易的看法。我国《公司法》对关联交易的规定在程序上是很不完善的。比如说，《公司法》第149条要求所有的交易都经股东会批准，这有很大的不合理性。公司召开股东会是需要成本的，也是很不容易的，《公司法》一下子把标准提得这么高，要求毫无例外地要经股东会批准，太过急进。另外，该规定忽略了董事会对关联交易的审查职责，或者说审查功能。而且，其没有排除关联股东。所有的关联交易、利益冲突交易是不是都要提交到股东会的层面上表决批准？能不能发挥董事会的功能？公司法关于关联交易的规定有没有实质审查要求？这些都是问题。
《公司法》第21条规定若发生侵害行为要进行赔偿，但没有提出标准。法院该依什么标准来审查。这是很值得研究的一个问题。现行《公司法》存在很多问题，最高人民法院也在陆续地推出司法解释，已经推出了司法解释3，关于关联交易问题的解释还没有排上，可能会出现在下一个司法解释中。无论是进行立法完善，还是推出司法解释也好，总要拿出一个标准。不仅仅是21条，还包括149条、125条，都没有一个具体的标准。
另外，无披露要求。公司法第117条关于管理报酬这一关联交易是有要求其进行披露，但除了这个以外，其他都没有披露要求。刚才我们也提到，公司法有要求上市公司披露其关联交易，但是范围很有限，不包括普通公司。
这是从比较法的角度来审视我国公司法对于关联交易的审查标准。美国法律相较于我国，是比较完善的。虽然，美国本国法学家，例如赫山教授对于美国法会有很多批语，但总的来说，美国法还是比较完善的，于中国法律是个很好的借鉴，可以在对照中找到我们的不足，并寻求救济。
三、 程序公平与实质公平之间的平衡
现在的公平标准有三个要素，满足其一便可以，而不要求三个要素同时满足。这三个要素是董事会批准、股东会批准、证明交易公平性。当然，董事会、股东会批准都要求是非利害关系董事、非利害关系股东。若一项交易，在董事会中确确实实得到了非利害关系董事的同意，是否就意味着该项交易有效？司法上还能不能予以介入？例如《公司法》第149条第四项、第五项，获得了股东的同意，但仍有人不满意，仍然要到法院起诉该交易，法院是否受理？法院是否要介入？介入标准为何？这是我要解决的第三个问题。
同时也会涉及到《公司法》第125条。《公司法》第125条规定，上市公司关联交易要经过非利害关系董事批准，若非利害关系董事人数不满3人，就要提交到股东会进行表决。例如，某公司有5名董事，其中3名董事是利害关系董事，剩下2名董事没有卷入交易，但不足法定人数3人，便要将该交易提交到股东会决议。第125条的规定已经比较接近于美国公平标准的作法，当然，也有其不完善的地方。
假如一项交易，董事也好，控股股东也好，同公司签订了一个合同，这个合同或者是经非利害关系董事同意了，又或者是经过非利害股东同意了，其他人对该交易、合同仍有意见，能不能起诉？法院应不应该受理？受理后用什么标准来审查？即便法院审理了，是采用形式审查还是实质审查？实质审查，即指是否经董事会、股东会批准法院一概不管，争议只要一到达法院，法院从头至尾只根据相关事实情况、商业环境来审查该交易是否公平，如果标的物价值10元，就必须支付了相当于10元的对价，这就是从实质上来审查。另外一种作法，就是法院可能不再就实质问题进行审查。前面我们也提到过，实质审查更加困难，法院也不太愿意界入实质审查，而且，就程序上来说，已经通过了董事会或者股东会的批准，法院是不是还有必要进行实质审查呢？法院可能就只审查董事会、股东会批准的这个决定是不是正确的。大家可能马上就会联想到，这个形式审查其实就是审查董事、股东在对该交易进行审查的时候是否满足了注意义务，即是否满足了商业判断规则，只要满足了这个要求，就免责了，法院也不会再去审查交易价是否很充分的问题。
现在《公司法》面临着这样的问题，也有很多人提出了这个问题。尤其是《公司法》第125条已经采用了相当于美国公平标准的规则，就必然会发生这样的问题。包括第149条同样会发生这样的问题，法律规定某项决议要经董事会批准，经董事会批准后，若仍有人起诉，法院如何对待是必须要解决的问题。
1、非利害关系股东的同意
还是从比较法中获取知识帮助，来看一看美国是如何解决这个问题的。在此，我们举两个样板：一个是加州，一个是Delaware。这两个州在美国也是十分具有代表性的。
在加州，如果交易是经过了非利害关系股东的同意，基本上就认为交易是有效的，这个交易就不再具有可撤销性，这样的作法实际上就是排除了法院、司法对已经经过非利害关系股东同意的交易的后续审查。所以，若还有人对这项交易不服，起诉到法院，法院很可能直接驳回。这在美国是比较具有代表性的一种作法。
Delaware公司法对这个问题的规定比较模糊。对非利害关系股东同意的效力的解释，即使是美国企业者自己也很难说清Delaware公司法规定的确切意思是什么。在理解上、在司法上、甚至在法院的判例上，可能发生四种效果：
（1）完全排除异议股东的诉权。这同加州的作法差不多，即不能再行起诉了。
（2）使得交易仍在完全公平标准下以审查，但产生举证责任由异议股东负担的结果。法院可以界入，而且界入得比较彻底，按照完全公平标准对其进行审查。10块钱是否有10块钱的对价，是依比较彻底的公平交易标准进行审查。但有所不同的是，举证责任由异议股东来负担。在此我要解释一下。上面我们在讲到加州的公平标准模版的时候提到，一项利益冲突交易要么是取得了非利害关系 董事的同意，要么是取得了非利害关系股东的同意，如果没有满足这两个要件，被告就要自己证明这个交易是公平的，这样才能证明利益冲突交易的效力。也就是说，交易公平要由被告来证明，而不是原告。但在这里，采用完全公平交易标准来审查，举证责任转换为由异议股东承担。若一项交易没有经过董事会、股东会批准这一的程序，被告自己要证明交易是公平。但是，若经过了董事会、股东会表决批准的程序，法院要界入，要进行实质性审查的话，法律规定这样的要求又有什么意义呢？若法院完全不界入，完全不进行审查，经董事会、股东会批准的程序又能保证交易公平吗？在二者之间要进行权衡，所以规定，法院要进行实质性审查，举证责任由原告，即异议股东承担。
（3）引发类似于商业判断规则的审查标准的适用，即“浪费”或“馈赠”标准。“浪费”或“馈赠”其实是指行为人存在恶意，完全没有对价，几乎相当于赠与的情形。完全公平标准是侧重于形式，而商业判断规则侧重于主观心态，二者区别在于：前者要求10的货物一定要有10的对价，后者则只要求对价大致公平，要求更宽松。
（4）股东同意可能不产生任何法律意义。程序上的规定就干脆没有任何意义，有人想告就告，法院就当那些程序性规定完全不存在 ，该怎么审还是怎么审，采取实质性的审查，举证责任也不发生转换。
法院要进行实质审查，但要由原告来举证。
2、非利害关系董事的同意
我们来看第二个问题，经过了非利害关系董事同意的效果是如何的。
首先看加州。在加州，如果一项交易是经过了股东的同意，该交易就是有效的，不能进入法院。但，如果是经董事会批准的，法院可以介入审查。
刚刚我们讲了经过股东会同意的交易的效果在Delaware州公司法中有四种可能性，可见Delaware公司法是倾向于否定股东会的决议，倾向于法院可以界入。跟加州相反的是，它倾向于更加尊重董事会的决定，若一项交易经非利害关系董事同意，即使进入司法程序，法院也不会对其进行实质审查，而只是按照商业判断规则来审查，即不审查该交易是否实质上公平，只是审查董事在作出该决定时是否尽到作为董事的忠实义务。可能董事尽到忠实义务，但交易仍然是不公正的，但法院就不管了，只看董事是否尽到了自己的义务。
现在来做一个总体上的比较，德州更倾向于尊重董事会的决定，加州比较倾向于尊重股东会的决定。这两个州作为代表而言，是有其各自传统的。德州例来是比较尊重管理层董事会的决议。美国的法律从东到西是逐步变化的，靠东面的法律更加自由化，更加尊重企业管理层的自主决定。
这个问题，即便在美国，也是乱七八糟的，各州有各州的作法，但仍有一定的倾向性，有一些独到性，所以，做了这么一个比较，看对我国是否有所帮助。
3、对我国公司法125条的延伸考虑
现在来看看在我国的情况。我国《公司法》第125条针对上市公司董事关联交易做出了规定：董事若与公司发生关联交易，该交易要经董事会的批准，要通过非关联关系董事的批准，有关联关系的董事就不能参与表决。比如一个公司共有五名董事，其中有一名董事与公司签订了合同，发生了关联交易，是关联董事，剩下四个董事就是非关联关系人，且人数也达到了法定人数，若这些非关联关系董事表决通过，就可以说这个交易是经过了一个恰当的程序。但如果五个董事中有三个人参与了关联交易，剩下两名董事不足法定的三人，法律就规定说董事会不能进行表决，要提交到股东大会。
这样的处理方式很明显的是受到美国法律的影响，但是没有学到底。美国公司法规定有一个兜底条款：若这两个要件都无法满足的话，可以救助于实质公平标准。但在中国公司法上，没有这么一个底线。第21条上、第125条试图借鉴美国的作法，但不是很彻底。假如非利害关系的董事是够法定人数的，这个交易经过了董事会的决议批准，或者经过了股东会的决议批准了，还能不能够进入司法？若有人对这个经过批准的交易再提出异议，起诉到法院，法院怎么办？法院的审查标准是什么？这在中国同样也是个有待解决的问题。
我个人倾向于，司法一定要介入。目前，在中国的上市公司，甚至包括非上市公司当中，都是大股东控制局面。在进行股权分置改革以前，50％或者70％以上的上市公司的50％或70％以上的股份都是国有股份。在股权结构非常不合理的情况下，若司法保持沉默的话，是非常不利的。从资本市场、从股权结构来讲，我国同美国是有相当大的不同的。美国是资本市场比较自由化的国家，相对于世界上所有的国家来讲，美国的股权结构是比较分散，公司结构也比较合理。而我国，虽然进行了股权分置改革，股权逐渐走向流通和分散，但在相当长的时期内，股权分布不合理的情况是不会得到根本性的改变的。所以，从我国的客观情况来看，还是要坚持司法力量的介入，何况我国《公司法》所规定的标准在程序上本身就是不完善的。
另外，从董事的角度来看考虑，既然整体上我国的资本结构、企业的股权结构是控股股东起支配性影响作用的，那么，我国董事在公司发挥的作用就不如美国董事的作用那么大。关于独立董事，好的评价、坏的评价都有，我个人也在担任独立董事。独立董事，虽然不是完全没用，但也不是太有用。所以，在这么一个大的格局下，董事很难在其独立性上发挥预期效力。
所以，从这两方面来讲，司法要介入，但如何介入呢？
刚才我们讲到，在美国各州有各州的作法，各个法院有各个法院的作法，非常地不同。归纳起来，一旦涉及到介入，典型的有两种，实质性介入和程序性介入，即实质性审查和程序性审查。前者法院是对关联交易的实质性公平进行审查，后者是审查其是否满足了商业判断规则。
我认为，就现阶段来讲，我国法院应该全面地介入实质性审查。原因有二：第一，我国的资本结构、股权结构还比较薄弱；第二，在中国形式审查的相关机制，例如商业判断规则，都还没有建立起来，要援用仍是比较困难。总体上来说，法院还是应该保持对交易的审查。
公平是包括程序公平和实质公平两方面的，法律既然规定了经非利害关系董事、股东同意这么一个程序，就不能将这个程序置于完全没有意义的地位，还是应当适当地对这样的程序表示尊重。这种尊重就表现为，法院在进行实质性审查的情况下，要求原告股东进行举证，即举证责任转换一下。通常情况下，如果没有经过这个程序，是由被告承担证明自己是清白的责任，但如果已经经过了这样的程序，原告还要到法院去告，原告就要负责证明这个交易是不公正的。
这是我国公司法现阶段应当采取的方式，而法律是可以改变的。当我国金融股权结构更合理一些、董事在公司中发挥的作用更大一些，法制更建全一些的时候，法律可以作一些区分。比如看交易人是什么样的状态，如果在股东会的决议层面，交易人是董事、高级管理人员，那就该对股东会的同意予以更大的尊重。可以说，这种区分是法制的下一个发展任务。
这是我的建议。重要的是思考问题的思路，至于结论是如何的，是见仁见智，大家都可以有自己的看法。
四、 封闭公司的特殊问题
1、封闭公司中的自治和决策者的同意
美国建立的、我国希望建立的公平标准，通过我自己的观察，可能不适合封闭公司，封闭公司可能根本不适用这样的程序要求。因为在封闭公司中，所有的同意都是大股东，小股东根本没有发言权。所以，在封闭公司中，董事会同意也好，股东会同意也好，都没有实质意义，都表现为大股东、控股股东的影响。作为公司法的一般标准，公司法可以规定这个程序也适用于封闭公司，但我认为没有意义。从这个角度来讲，封闭公司就要强调若发生关联交易一定要披露。为什么在封闭公司中同样要进行披露呢？一是披露本身具有威慑力和功能。一切的坏事、坏人都是不能见阳光的。另外，既然在封闭公司中程序是不重要的，那么受到损害的小股东只能通过诉讼的方式来实质上要求公平。受到侵害的少数股东想要提起诉讼的话，通过披露的方式，可以为其提供比较表面的初始证据。这就是披露的另一个功能。
2、我国关联交易规则的模式选择：是否需要区别对待？
我认为，我国公司法对于关联交易规则的模式选择，绝大程度上是偶然的，而不是经过深思熟虑的。当初我国公司法第125条采用了接近美国公平标准的作法，是针对上市公司的。对于有限责任公司和非上市公司，显然第125条是不适用的。这可能是无意的，是潜意识。但我发现这个规定是有意义的。虽然公司法起草者当时并不一定就是这么设计的，但是，这样的法律规定恰恰是比较符合现实情况。
谢谢同学们，感谢顾老师、赫山老师，我就讲到这里。
二、嘉宾评议
赫山：首先非常感谢顾校长今天邀请我来做评论，另外，非常荣幸能做施天涛教授的评议人。施天涛教授是国内外非常有权威的一位学者，特别是在关联交易领域。我注意到他在98年就出版了一本书（探讨这个问题），可以算是国内最早的、且非常全面地来探讨这个关键问题的著作。刚听到施教授讲的内容，确实非常全面，包括他批评我们美国公司法的那些乱七八糟的制度。（笑）是很实事求是的一个批评。所以，我的评议可能要重复或者强调施老师讲过的一些内容。
在美国，经常将对关联交易的监管比喻成公司法的灵魂，soul of 公司法。（笑），比其他任何制度都重要。为什么呢？为什么如何处理、监管关联交易是如此重要？
首先，公司是怎么样的现象？大家都知道，公司就是投资者、股东把资金、财产给另一批人，让他们运用这些钱、这些财产去赚钱，提高其价值，这就说明公司的理念就是委托，委托他人帮自己资金增值。而被委托的人就一定要忠实于委托人，即全体股东，但一碰上关联交易，委托人就会怀疑受托人是否是为了自己的利益，而不是为了股东的利益。所以，从关联交易联想到了公平原则，这是非常正确的。假如这些被委托者，无论是董事还是股东，滥用其权利，就说明这些钱的用途是效率最高、最能赚钱的用途，所以，从一开始，大家都很关注关联交易的问题。
现在我们不说那个很乱七八糟的美国，中国关联交易的问题很严重，为什么？施老师也提到了这个问题，而且我很同意施老师的观点。在比较长的时间内，中国公司特别是上市公司的股权结构很具有中国特色（笑），往往有一个控股股东。所以，我们看到中国公司，尤其是上市公司经常会发生关联交易。刚施老师也讲得很对，关联交易有好的，也有坏的，确实有一些关联交易一定要反对、禁止，同时有一些关联交易，我们也要一定要予以鼓励，因为它们对公司可能有好处。为了处理关联交易这个问题，作为立法者、学者、设计者，有两个基本选择：第一个选择就是事先禁止，即事先将关联交易披露，若得不到同意，就不得进行。这是事先批准的一个想法，刚才施老师讲的也很丰富。第二，即事后由司法权、司法机构对这个交易进行审查。我希望大家考虑一下，在两个选择中，哪个成本比较高。我觉得很明显，是后者，即提交到法院成本比较高。请律师要花很多钱，另外，若判决交易无效也会带来损失。
在此我不谈中国用司法解决关联交易问题所会带来的各种各样麻烦，这跟中国的司法改革有关。在此，我只说说前者，即关联交易事先征得董事会、股东大会的批准，这样的批准有没有用？为什么要提这个问题？有人可能会说，由股东批准关联交易一定是有用。不对！特别是在中国。中国企业、公司都有大股东，比如说有80％的股份在其手里，如果这个大股东要进行关联交易，股东会在表决时肯定就会同意该交易，而董事会投票，完全是同一个问题。因为董事会都是由这个大股东委派的。2006年经修改的《公司法》将这个问题弄清楚了，至少在股东大会，不允许有利害关系的股东投票，这是很大的一个进步，这在我国的加州也好，德州也好，都没有理清楚。所以，施老师刚说美国的公司法很乱七八糟，我认为是正确的，在某些方面，美国公司法确实没有中国公司法全面。
三、 提问阶段
顾功耘：非常感谢施老师的讲座以及赫山教授的评议，接下来是提问阶段。我想利用一点权力，先提两个问题来讨论一下。
施老师讲到，有关联关系的股东及董事都要在关联关系中回避投票，这在公司法上已经有明确要求。但有一个问题我没有想清楚。如果股东想跟公司进行关联交易，股东自然而然是要回避投票，但是大股东派到公司的董事，在这种情况下，算不算是有利害关系，应该不应该回避投票？按照法律规定，董事是独立地做出自己的判断的。
第二个问题，施教授刚才提到独立董事通常在关联交易中肯定也发挥了一定的作用。施老师是独立董事，我也担任过独立董事。我是极力维护独立董事的威信，施老师对独立董事还有一点非议。按照证监会的要求，独立董事对所有的关联交易都要发表独立意见。这个独立意见往往在董事会开会结束以后，由董事会秘书准备好独立董事的声明，声明这一次关联交易是公正的等等，然后，独立董事就要签字。独立董事依据什么来判断这个关联交易是公正的？施老师是怎么签这个字的？我就问这两个问题。
施天涛：顾老师比我更懂公司法，尤其是资本市场、证券市场，顾老师更加了解。
第一个问题是比较麻烦的问题。刚才赫山教授也提到了，关联交易要提交到股东大会进行表决是监管部门的一个规定，但是《公司法》第125条并没有排除利害关系股东的投票。今天晚上我们老说美国法乱七八糟，其实不是美国法乱七八糟，而是我们自己搞不明白，是我们的脑子乱七八糟。确实，在美国，各州的司法都不一样，不像我国比较单一。美国法，至少在立法层面上来讲，没有明确地说要排除利害关系董事。但，法院在审查这些案子时，如果公司自身排除了利害关系股东的投票权，法院可能更加尊重股东会决定，如果没有排除，法院的态度可能就不太一样。法院可能采取不同的标准来审查关联交易，可能严格一些，也可能宽松一些，如果没有排除关联股东的话，法院的态度可能就比较严厉。
另外，就董事身份来讲，如果法律要求排除利害关系股东，在有这么一个法制的情况下，遇到是董事同时又是股东的情况，若他是去参加股东会，我认为是应该排除的，因为他的身份不再是董事，而是股东。如果参加的是董事会，那是另外一个问题，即他是以董事的身份出席会议。我的意思就是说，看他是以怎么样的身份出席会议。而由股东派来的董事，可以确定地说，不属于利害关系董事。就我的界定来说，利害关系董事非常明确，即指董事本身是不是利益冲突交易的参与者，而不能再去考虑其他因素。比如说是不是由大股东派来，或是由其他国家派来的这些因素，都不应该去考虑，唯一只考虑董事是不是关联交易的直接参与人来判断其是不是关联董事。
顾老师：我为什么提出这个问题呢？因为在《企业国资法》中有一个规定：代表国家履行出资人职责的机构所派出的董事，如果参与董事会，必须依据出资人的意思进行表决。如果国有资产出资人，即大股东要求其派出的股东一定要按照其意思进行投票，那么，在董事会对一个关联交易进行表决的时候，该董事代表大股东的利益，一定会投赞同票。在这种情况下，由大股东派出的董事需不需要回避投票呢？
施老师：国有资产法是前段时间颁布的，顾老师说其中作了这样的规定。那我的看法是这样的，反正这是学术性的讨论。假设国有资产法是这样规定的话，那我们可以说，这个法律是不应该得到执行的，这个法律如此规定就是错误的。即便在实际上，董事确实是由大股东指派的，而且董事在公司运作中也确实是按照大股东的意思进行表决的，但是至少在表面上，你不能这么赤裸裸地向世界表露你要破坏公司法的治理理念，要求董事只能依照出资机构的意思表决。
赫山教授：我来回答一下顾教授两个很好的问题。董事非身不是股东，而是代表股东，间接或直接地依照股东意思进行投票表决。我觉得这就涉及到一个很有趣的问题，这在中国也是非常关键的一个问题，即董事是代表谁、为了谁而工作？各国公司法表面上的规定都一样，都说董事是代表全体股东在工作。但是如何保护这种机制，就产生了诚信责任的概念。在中国，假如有一个行得通的诚信责任制度，小股东能起诉违反诚信责任的董事、股东，那（小股东的利益）就可以（得到保护）了。但中国还没有走到这一步。所以，在没有这样的机制之前，可能要考虑其他方法来处理这种很明显是代表某一股东利益的董事行为。
第二个问题，我觉得很有趣。好像您们两位都担承独立董事。刚才，顾校长谈到，依照规定，独立董事要对关联交易发表独立意见，但发表意见跟批准是两码事。独立董事根本没有权力说不，独立董事也不可以说不，没办法说不。美国的判例也已经承认，独立董事在开会的时候会受到一种压力，这种压力是看不到、摸不着的，但是这种压力确实存在。法律规定就要考虑到所谓的独立董事所承受的来自其他方面的压力。所以，我认为，还是要靠司法来判断关联交易的公正性，而不能依赖于独立董事的独立意见，而是应该通过其他方法来保护少数股东的利益。
施老师：从法律的层面来说，中国法律在这方面还是有缺失的。美国法规定董事，包括独立董事，在做决定的时候首先要了解信息。他不需要亲自去了解信息，但可以通过公司的法律顾问、经营管理人员所做的报告来了解信息并依赖这些信息做出决定。我个人很少碰到这种特殊情况，但如果碰到这样的情况，从独立董事免责的角度来考虑，我会要求职业部门或者经理部门出具一份报告，说明关联交易的合理性。这样，如果出事了，就不仅仅我独立董事要负责，董事，总经理受到的危害性可能更大一些。当然，如果控股股东、董事长一意孤行，一定要进行关联交易的话，作为独立董事确实很难去阻止。而且，独立董事与公司控制层肯定也是有感情的，也许在独立报告之外，可能是一顿饭，也可能是一顿酒，让你很为难，但又不得不支持。另外，这也取决于个人的性格，我的性格是比较硬的。一般来说，大部分情形还是可以沟通的。这些话说远了。法律上来讲，独立董事在法律上有一个免责程序。
顾老师：就我提出的第一个问题，可以说，即便法律上没有规定，事实上也存在这样的问题，即大股东要求自己委派的董事依照自己的进行表决，而董事也通常是依据大股东的意思去投票。因为如果不按股东的意思行事，弄不好，自己的董事职位也保不住了。不管法律有没有规定，这都是一个问题。
刚才施教授也讲了，关联交易究竟公平与否，恐怕还必须要借助于司法机关的审查。因为确实在许多公司中，大股东有绝对的控股权，即使大股东回避投票，他通过他委派的董事施加影响，最终，在无形的压力之下，董事会的决议还是符合大股东的意思。所以，尽管符合了《公司法》程序上的规定，但实质上仍可能是不公平的。从我国的实践情况来看，也存在大量的实例。
第二个问题，我认为独立董事在履行职责时还是要尽注意义务。刚才施老师也讲到了，他担任独立董事时也尽可能地要求公司管理层提供证明关联交易公正 性的依据，要求公司尽量提供相关的材料。若公司本身提供的材料有问题，我签字了，最后出事，对不起，出了问题我们大家一起承担责任。独立董事尽管受到一定的压力，但有时候真的没有办法，我也只能逃避了。
好几年前，我曾担任一个上市公司的独立董事。这个公司主要从事外贸业务，在国内采购产品然后到美国市场上去销售。作为独立董事，我经常要在银行贷款书上签字，而且每次的数额都很大，五千万、八千万不等。过一段时间又签字，过一段时间又签字，我就有点紧张了。我就向公司管理层提出，能不能把之前的贷款总数额以及未偿还的贷款数额告诉我。你把这些数据提供给我了，我再签。你不告诉我，我心里没底，都搞不清楚你贷了多少亿了。一次次向这个公司提出这样的要求，他们都不愿意提供，那我就跟他们拖着不签字。独立董事不签字，他们也不好操作，后来只得把这个数据提供给我。我衡量了一下，累积数额还在可控制范围内，就签字了。可后来又让我在银行贷款书上签字，这回我心里没底了，再也不敢签了。我就在考虑一个问题：因为这个公司是在国内采购商品到国外去销售，如果国外销售所得款项正常地回流到国内的话，是不需要这么多银行贷款的，问题是他们公司的资金出去了，就不回来了，再贷款，再购买，再出去，出去后没钱就再贷款。后来，我就下决心辞职了。（掌声）
事隔两年，这个公司果然像我所预料的那样出事了。今年上半年董事长被抓了。大量的资金逃汇到国外后不回来了，现在将近有40亿的损失，仍在追查中。所以，我感觉到独立董事确实不好当。幸亏我早有警觉便退出来了，如果在出事的时候，我仍担任独立董事，那就麻烦了，我签了那么多字肯定也逃不了责任。
施老师：我也准备陆续把独立董事都辞了。（笑）
同学：施老师，您好！非常感谢您精彩的讲座，让我感觉到您的法学功底非常深厚，信手拈来，娓娓道来。我有这样一个问题，施老师以加州与德州关于关联交易的制度为模版，希望中国公司法能从中得到借鉴。但在美国，股权结构非常分散，股价有限公司形式非常发达，有限责任公司并不是很发达。而我国正好相反，有限责任公司比较发达，而股价有限公司不是很发达。那我想问施老师，在我国这样的股权结构下，有限责任公司如何来规制关联交易的风险。
施老师：美国公司法没有区别股价有限公司和有限责任公司，所有的公司都是适用同样的规则。而我国公司法的第125条是针对上市公司的，在程序上对封闭公司可能不太适用，唯一可以适用的就是诉讼制度。所以，我刚刚也说了，针对封闭公司的特殊情况，要强调封闭公司关联交易的披露，除了披露自身的作用外，还能给当事人提供一些帮助。即便披露的内容不足以作为证据，但是足以作为起诉的初始证据。
赫山教授：我补充一点。美国的公司法也注意到这个问题。比如德州公司法最后附有一章专门针对封闭公司做了规定。我们在二十年前开始认识到股份有限公司与有限责任公司这两种公司形式的区别，认识到这两种公司在“揭开公司面纱”、诚信义务以及关联交易等方面都应该有不同的待遇。
同学：非常感谢施老师精彩的讲座。但是我有一个问题不太明白。在公司治理结构中董事、股东、监事是三方非常重要的角色，但今晚的讲座我听到现在，都没有听到监事。我想问施老师，监事在关联交易中能起到什么作用？如果监事认为关联交易是不公正的，他能不能否定关联交易的决议？
另外一个问题是，我记得我国《公司法》规定，当小股东认为董事会的决议损害了自己利益的时候可以提出司法救济。那么当小股东认为董事会、股东会关于关联交易的决议损害自己利益的时候，他们能够提起司法救济吗？中国目前有没有这样的案例？
施老师：我们所谈论的关联交易理论理所当然地是包括监事的。今晚所谈的所有的一切都包括监事在内，包括关联交易主体的认定，司法介入时的被告或者侵害行为赔偿主体等等，都适用监事。监事发生关联交易的可能性有多大？在大多数情况下，监事可能没有资格发生关联交易，因为公司基本上不是控制在监事手中。但在法律上，应该把监事纳入到责任义务的主体范围，纳入到法律的调整范围之内，虽然事实上，监事成为关联交易主体的可能性不大。关于监事在关联交易上的监督问题，我不想多说了，因为这实际上是监事会对公司的监督功能问题。即便05年公司法对监事的权力有所加强，但在我国现有状态下来说，监事、监事会对公司所能起到的监督作用还是非常有限的。即便在关联交易的问题上，监事的监督作用也是相当不理想，甚至远远不如独立董事。至少，法律规定，公司发生关联交易时独立董事要发表独立意见，而监事根本没有这样的权力。所以，监事在公司中的监督作用是比较弱化的。
同学：按照公司法的代理理论，董事会一般要代表股东的利益。但从股东授权代理的那一刻起，董事会就独立于股东，就有了自己的利益。所以说，在董事会作出关联交易决议的时候，涉及到很多利益：股东会的利益、董事会自身的利益，可能还会牵涉到国家的利益，比如税收的问题。很多关联交易同税收多少都会有点关系。我的问题是，在对关联交易进行事前审查或事后司法监督的时候，行政机关、司法机关应该代表谁的利益、站在谁的立场上进行监督呢？是代表国家的利益，还是代表董事的或者股东的利益？
施老师：就目前来看，行政机构对关联交易的监督只有证监会对上市公司关联交易的介入监管。综合起来，对关联交易的监督主要有三种形式：第一种是公司内部的监管，即我们刚才所讲的董事会批准、股东会批准；第二种就是证券监督管理机构对上市公司关联交易的监管；第三种就是司法机构对关联交易的司法介入。一般不涉及到其他机构。至于发生关联交易应按照什么关系来征税，至少不是今天晚上所讲的关联交易监督所涉及的问题。谢谢!
顾老师：今晚的讲座持续了将近两个小时，我们就不再讨论了，我再讲几句话进行一个小结。
今晚施天涛教授对关联交易本身的含义、如何判断关联交易的公正性及其司法审查标准作了比较详尽的分析，同学们也获益非浅。刚才赫山教授也提到，在十年之前施教授就已经有关于关联交易的专著出版了，可以说，在我国关联交易研究领域，施教授是顶级的专家，他就关联交易提出来的问题是非常有针对性的，也是非常有见地的。
今天我邀请了赫山教授担任评议人，大家也领略了赫山教授的风度和水平。赫山教授在美国是长期研究公司法的，他现在在我们学校作访问学者也是研究公司法，有机会也希望能邀请赫山教授专门给同学们做一次讲座。
请同学们用热烈的掌声感谢两位教授精彩的演讲和评议。
【转载请注明出处】
| 
