民事诉讼 实务操作
重点内容：管辖、当事人和代理人形成的诉讼参加人、证据；程序之中的普通程序、二审、审判监督程序、执行程序；非重点内容有：民诉中的诉、法院调解、财产保全、先予执行，督促程序和公示催告程序、涉外程序。
第一节
民事案件主管与管辖
一、民事案件的主管
民事诉讼主管解决的是人民法院依法受理民事案件的具体范围。《民事诉讼法》第3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。具体包括以下几个方面：
1.由民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系产生的案件；
2.由婚姻家庭法调整的婚姻家庭关系引起的纠纷；
3.由商法调整的因商事关系引起的纠纷；
4.由劳动法调整的劳动合同关系和劳资关系产生的案件。根据我国现行相关法律规定，劳动争议的解决方式有四种：和解、调解、仲裁与诉讼。其中，和解、调解不是解决劳动争议的必经程序，完全由当事人自行决定；而劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序。
5.由其他法律调整的社会关系产生的特殊类型案件。
二、民事案件的管辖
民事诉讼管辖，是指上级人民法院和下级人民法院之间，以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
（一）级别管辖
1.中级人民法院管辖的第一审民事案件
（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。涉港、澳、台的案件可以参照涉外案件来确定，即重大涉港、澳、台案件由中级人民法院管辖。
提示：最高人民法院确定由中级法院管辖的案件：
（1）海事、海商案件由海事法院管辖（所有的海事法院都是中级法院）；
（2）专利纠纷案件（省会城市所在地的中级法院以及最高人民法院特别授权制定的中级人民法院）；
（3）请求认定仲裁协议效力的案件；请求撤销仲裁裁决的案件；
（4）涉及计算机网络域名的侵权案件。
2.最高人民法院管辖的第一审民事案件
（1）在全国范围内有重大影响的案件；（2）最高人民法院认为应当由本院审理的案件。
【例题·多选题】对专利纠纷第一审案件有管辖权的法院是（ ）。
A.省级人民政府所在地的中级人民法院
B.最高人民法院指定的中级人民法院
C.原告所在地的中级人民法院
D.被告所在地的中级人民法院
『正确答案』AB
『答案解析』根据《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定：专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
（二）一般地域管辖
1.对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。（原告就被告原则）
提示：对于法人而言，其所在地就是法人的住所地，即法人的主要办事机构或主要营业场所所在地。
2.下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（3）对被劳动教养的人提起的诉讼；
（4）对被监禁的人提起的诉讼。
解释：前两类案件的共性在于身份诉讼，如果是财产诉讼，则仍然由被告所在地人民法院管辖。而后两类案件的共性在于被告被限制了人身自由。
提示：相关司法解释的规定：
（1）当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。
（2）双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。
（3）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。这种情况下，每一个被告住所地法院也有管辖权。
（4）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。
（5）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
（6）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。
（三）特殊地域管辖
1.因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。
购销合同又称买卖合同，是司法实践中经常遇到的一种合同。关于购销合同纠纷的合同履行地的确定，有如下规定：
（1）当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。
（2）当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。
（3）当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有口头购销合同但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。
关于合同履行地的司法解释：
（1）加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
（2）财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
（3）补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。
（4）借款合同，贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。
（5）联营合同的地域管辖依照如下规定确定：法人型联营合同，由其主要办事机构所在地人民法院管辖；合伙型联营合同，由其注册地人民法院管辖；协作型联营合同，由被告住所地人民法院管辖。
（6）《中华人民共和围合同法》还专门对供电、水、气、热力合同的履行地点作了规定；这类合同的履行地点，按当事人的约定确定，当事人没有约定或约定不明确的，供电、供水、供气、供热力设施的产权分界处为履行地点。
（7）起代位权诉讼、撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
2.因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。《民诉意见》第25条规定，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。
3.因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉意见》第26条规定，票据支付地是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代付款人）的住所地或主营业所所在地为票据付款地。
4.因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉意见》第30条规定，铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。
5.因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里的侵权行为地既包括侵权行为实施地，也包括侵权行为结果发生地。
知识点补充提示：
（1）因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。
（2）侵犯著作权、商标权案件的侵权行为地：侵权行为实施地、侵权复制品（商品）储藏地或者查封扣押地。
（3）网络著作权侵权案件的侵权行为地：实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。
6.因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
7.因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
8.因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
9.因共同海损案件提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。
（四）专属管辖
1.因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
2.因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
3.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
知识点补充提示：民事诉讼法第244条规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。
解释：专属管辖的案件，都不允许当事人协议管辖。专属管辖对抗的是协议管辖。但是专属管辖并不对抗仲裁，即便不动产纠纷案件当事人选择不动产所在地之外的仲裁机构进行仲裁，法律是允许的。
【例题·多选题】位于甲区的伟业公司与位于乙区的龙发公司对位于丙区的一栋三层楼房的所有权产生争议，为此伟业公司向乙区人民法院起诉，乙区人民法院受理案件后，认为本案应由房屋所在地丙区人民法院审理更合适，于是裁定移送至丙区人民法院。对此，下列说法正确的是（）。
A.乙区与丙区人民法院均有管辖权
B.双方当事人可以以书面形式约定由乙区人民法院管辖
C.本案应属于不动产专属管辖
D.本案应由房屋所在地的丙区人民法院管辖
『正确答案』CD
『答案解析』本题所考查的考点是诉讼管辖中的专属管辖。《民事诉讼法》第34条规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。正确答案是CD。
【例题·单选题】甲、乙两家公司分别属于不同人民法院的辖区，双方签订了一份购销合同，约定在丙地履行，但因情况发生变化没有实际履行。现甲公司准备起诉到人民法院，请求判决乙公司承担违约责任。此案有管辖权的人民法院应当是（）。
A.甲公司所在地的人民法院
B.乙公司所在地的人民法院
C.甲、乙公司所在地的人民法院
D.丙地人民法院
『正确答案』B
『答案解析』本题所考查的考点为未实际履行的合同纠纷的管辖。一般而言，合同纠纷的管辖可以是被告住所地或者合同履行地的人民法院。本题中虽然约定了合同履行地，但是没有实际履行，双方当事人的住所地又不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖。由此，本题的正确答案为B。
（四）协议管辖
1.只限于第一审民事经济纠纷案件中的合同案件；
2.当事人必须在法律规定的范围内进行选择（只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院中选择管辖法院）；
3.必须采用书面形式；
4.不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
【例题·单选题】大华市甲区的德福公司与同市乙区的同兴公司签订了一份书面财产租赁合同，约定将德福公司所有的机械设备，租给同兴公司在该市丙区和丁区使用，同兴公司支付租金。双方约定，合同纠纷由双方住所地的任一个区人民法院审理。后来双方在履行合同过程中发生纠纷，同兴公司提起诉讼。对此案件没有管辖权的人民法院是（）。（2009年）
A.甲区人民法院
B.乙区人民法院
C.丙区人民法院
D.丁区人民法院
『正确答案』B
『答案解析』考察的知识点主要是民事诉讼的地域管辖制度，特别是特殊地域管辖和协议管辖及其相互关系问题。根据我国民事诉讼法的有关规定，对合同纠纷采“特殊地域管辖”制度，即由被告所在地或者合同履行地的人民法院管辖。同时，最高法院在《适用民事诉讼法若干问题的意见》中针对不同合同类型规定了各自的履行地认定标准，其中规定，除当事人另有约定的以外，财产租赁合同（及融资租赁合同）以租赁物使用地为合同履行地。此外，民事诉讼法允许当事人以合意方式约定解决纠纷的管辖法院，但是该协议管辖必须符合以下四个条件：一是只限于第一审民事经济纠纷案中的合同案件；二是当事人必须在法律规定的范围内选择；三是必须以书面形式约定；四是不得违反级别管辖和专属管辖。本案中，原告（同兴公司）和被告（德福公司）的住所地分别是乙区和甲区，财产租赁合同的履行地是丙区和丁区，双方协议管辖地是双方住所地的任一区人民法院（即甲区或乙区）。根据以上法律规定，原被告之间的财产租赁合同纠纷应由被告所在地（即甲区）或合同履行地（即丙区和丁区）人民法院管辖。同时当事人协议选择的管辖法院是甲区或乙区，协议管辖约定了两个以上管辖法院，不是确定而唯一的，所以该约定无效。因此，在本案中，甲、丙、丁三区的人民法院都有管辖权，而乙区法院无管辖权，因此正确答案就是B。
（五）共同管辖与选择管辖
当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的法院行使管辖权。
（六）移送管辖
1.移送管辖需要符合以下条件：（1）移送法院已经受理案件；（2）移送法院对案件无管辖权；（3）受移送法院对案件有管辖权。
2.不得移送管辖的案件：
（1）受理案件时有管辖权的法院受案后，根据管辖恒定原则，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更以及行政区划变更的影响；
（2）当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动，但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外；
（3）两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。
（七）指定管辖
1.受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报请上级人民法院指定管辖。
2.有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权。
3.两个或者两个以上的法院都认为自己对案件有管辖权，或者两个或两个以上法院都认为自己对案件没有管辖权，通过协商未能解决管辖争议，报请共同上级法院指定管辖。
【例题·单选题】甲市A
县人民法院受理一民事案件后，认为自己没有管辖权，遂将案件移送给甲市B 县人民法院。甲市B县人民法院接受移送后认为自己对该案也无管辖权，在此情况下，B县人民法院应该（ ）。
A.将该案退回A 县人民法院
B.将该案移送给甲市中级人民法院审理
C.自己审理此案
D.报请甲市中级人民法院指定管辖
『正确答案』D
『答案解析』本题所考查的考点是接受移送的人民法院认为自己无管辖权时的处理方式。根据《民事诉讼法》第36条规定：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。正确答案是D。
（八）管辖权的转移
管辖权的转移是指经过上级人民法院决定或者同意，将某一诉讼案件的管辖权由下级人民法院转移给上级人民法院，或者由上级人民法院转移给下级人民法院。
（九）管辖权异议
管辖权异议，是指当事人认为受诉法院对案件无管辖权时，向该法院提出的不服管辖的意见或主张。
1.当事人提出管辖权异议应具备的条件：（1）异议的主体是当事人，但通常是被告；第三人不得提出管辖权异议；（2）异议的时间是提交答辩状期间；（3）异议的对象只能是第一审法院的管辖权。
2.法院对管辖权异议的处理
受诉法院应停止对案件的实体的审理，先审查管辖权异议这一程序问题。经过审查认为管辖权异议不成立的，裁定驳回管辖权异议；如果法院经过审查认为管辖权异议成立，裁定将案件移送给有管辖权的法院审理。当事人不服的可以在10日内上诉。
【例题·单选题】关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？（ ）
A.当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议
B.通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议
C.管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回
D.对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理
『正确答案』D
『答案解析』《民事诉讼法》第38条，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。所以ABC都是正确的，D管辖权异议，法律没有规定当事人可以申请复议，所以D是错误的，为应选项。
第二节
民事诉讼的当事人
一、民事诉讼当事人概述
（一）当事人的概念和特征
民事诉讼当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，与案件审理的结果有法律上的利害关系，并受法院裁判或调解约束的人。民事诉讼当事人具有以下特征：
1.权利义务关系发生纠纷或产生争议
2.以自己的名义进行诉讼
3.为了保护自己的民事权益或者保护应当受自己保护的民事权益
（1）一般情况下看当事人是否是发生争议的民事法律关系的主体。
（2）例外情况下，虽然不是发生争议的民事法律关系的主体，但是依据当事人的意思或法律规定，依法对他人的民事法律关系或者民事权利享有管理权的人或组织，也可以做当事人，比如清算组、遗产管理人、遗嘱执行人。为维护死者名义，其近亲属可以当作当事人提起诉讼。这些情况在理论上称为法定的诉讼担当。
【例题·多选题】非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定，下列主体中依法可以成为民事诉讼当事人的是（）。
A.公司清算过程中的清算组织
B.失踪人的财产代管人
C.遗产管理人或遗嘱执行人
D.被人民法院宣告破产的企业
『正确答案』ABC
『答案解析』依法对他人的民事法律关系或者民事权利享有管理权的人或组织，也可以做当事人，比如清算组、遗产管理人、遗嘱执行人，ABC当选。被人民法院宣告破产的企业由管理人代表企业诉讼，D项不当选。
4.人民法院裁判或调解协议的约束
提示：需要注意的法条规定：
（1）法人工作人员因职务行为或者授权行为发生诉讼时，该法人为当事人。（《民诉意见》第42条）
（2）法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。（《民诉意见》第49条）
举例：甲、乙合伙成立丙公司，甲是法定代表人，经营一段时间后在工商办理了注销手续。原法定代表人甲利用其作为法定代表人期间掌管的盖章的空白合同书和丁签订合同。后发生争议，请问丁以谁为被告？此时甲是被告。因为法人已经终止，直接责任人做当事人。
（3）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。（《民诉意见》第41条）
（4）雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条）
【例题·单选题】A市甲公司在B市设立了乙分公司，但乙公司迟迟没有领取营业执照，后乙公司以自己的名义与丙公司签订了一份买卖合同。由于乙公司未能按时履约，丙公司遂向人民法院起诉，本案被告人是（）。
A.甲公司
B.乙公司
C.甲公司和乙公司为共同被告
D.甲公司或乙公司
『正确答案』A
『答案解析』法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。故本题的正确答案为A。
（二）当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力
1.公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。法人和其他组织的诉讼权利能力开始于其成立，终于其终止。
2.公民的诉讼行为能力，开始于成年就是18周岁。法人和其他组织民事诉讼行为能力因法人或其他组织的合法成立、依法登记而取得，因法人或其他组织注销或终止而消灭。
（三）当事人诉讼权利义务的承担
1.在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
2.企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
二、共同诉讼人
（一）共同诉讼人的概念与特征
共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的或者是同一种类，人民法院合并审理的诉讼。共同诉讼具有以下特征：
（1）当事人一方或者双方为两人以上；（2）诉讼标的是共同的或者同一种类；（3）人民法院合并审理。
（二）必要共同诉讼人
1.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与挂靠的集体企业为共同诉讼人。
2.营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
3.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。
4.企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
5.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
6.保证合同关系。
7.在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
但是，在继承遗产诉讼中，如果被遗漏的部分继承人对遗产主张遗嘱继承权，则就该遗产的继承部分，该主张遗嘱继承权人为有独立请求权的第三人。
8.被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。
9.共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
由于在必要共同诉讼中，当事人一方或双方为两人以上，因此必要共同诉讼除了原被告之间的外部关系以外，还涉及共同诉讼人之间的内部关系。由于在诉讼中，各个共同诉讼人之间是独立的诉讼主体，都可以实施一定的诉讼行为，而他们相互间的诉讼行为又可能会不完全一致，由此产生了如何处理必要共同诉讼人内部关系的问题。
《民事诉讼法》第53条第二款：共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。
【例题·多选题】甲与乙共同承包的果园遭到丙工厂排放的工业废水污染，直接经济损失约13万元。甲与乙遂以丙工厂为被告向人民法院起诉，要求丙工厂赔偿13万元。在诉讼进行过程中，关于必要共同诉讼人的关系，下列说法正确的是（）。
A.甲放弃对丙的赔偿请求，如果乙同意，则视为乙也放弃对丙的赔偿请求
B.甲不得单方与丙和解。因为甲与乙是必要共同诉讼人
C.甲的委托代理人行为的法律后果，乙亦应承担
D.甲申请撤诉，如果乙同意，则视为乙也申请撤诉
『正确答案』AD
『答案解析』
根据《民事诉讼法》第53条规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。当事人的追加可以由法院依职权进行，也可以由法院根据参加诉讼的当事人的申请进行。
提示：根据《民诉意见》第57条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。
【例题·多选题】2008年9月，个体工商户赵刚将其经营的时装店交给其朋友马华经营，马华在经营过程中，借用芳芳时装公司的合同专用章，与美顺服装厂签订了代理销售其时装的合同。至2008年12月，马华共拖欠美顺服装厂时装款80万元。美顺服装厂多次催要，但马华均以该时装店的业主是赵刚为由拒绝支付。2009年1月芳芳时装公司已与菲菲时装公司合并为独立的芳菲时装公司。如果美顺服装厂向人民法院起诉，本案的被告是（
）
A.赵刚
B.马华
C.芳芳时装公司
D.芳菲时装公司
『正确答案』ABD
『答案解析』考察的知识点主要是诉讼当事人和必要共同诉讼人的确定。根据最高院《民诉意见》的有关规定：1）个体工商户业主与实际经营者不一致的，以营业执照上登记的业主和实际经营者为（必要）共同诉讼人。2）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为（必要）共同诉讼人。3）作为当事人的法人或其他组织发生合并、成立或并入其他法人或组织的，诉讼应由并入的法人或其他组织承担。我国公司法规定，公司合并后，合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或新设的公司承担。在本案中，首先，赵刚将其经营的时装店交给朋友马华经营，业主和实际经营者不一致，在发生纠纷时，应该以登记业主赵刚和实际经营者马华为共同被告；其次，马华借用芳芳时装公司的合同专印章与他人订立合同，从而引发纠纷，原告应将借用人和借出单位芳芳时装公司作为共同被告；再次，此时芳芳公司已和菲菲公司合并成芳菲公司，因此芳芳公司的实体和诉讼权利义务应该一并由合并后的芳菲公司承受。据此，本案的被告应该是赵刚、马华和芳菲时装公司。因此正确答案是ABD。
（三）普通共同诉讼人
普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理，而且当事人也同意合并审理的诉讼。形成普通共同诉讼需要具备以下条件：（1）几个当事人具有同一种类的诉讼标的，这是构成普通共同诉讼的实质条件；（2）几个诉讼必须属于同一个人民法院管辖；（3）当事人愿意合并审理；（4）人民法院认为合并审理有利于提高诉讼效率，简化诉讼程序。
三、诉讼代表人
（一）人数确定的代表人诉讼
1.人数确定的代表人诉讼，是指由起诉时人数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。
2.当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
（二）人数不确定的代表人诉讼
1.人数不确定的代表人诉讼，是指在起诉时如果共同诉讼人的人数不能确定，则由向法院登记的权利人推选出代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。
2.当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
3.代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
（三）代表人的权利限制
代表人在处分涉及被代表人的实体权利时，如变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解等，必须经被代表的当事人同意。
【例题·单选题】兴隆市供电局辖区内用户增多，为抢修改造设备需要停电，由于供电局未提前通知，给供电区域内的许多用户造成损失。为解决损失赔偿问题，42名用户联名向人民法院起诉，要求供电局赔偿因临时停电所造成的损失。在诉讼进行中，经过人民法院通知与公告，152名用户到人民法院登记了权利，并推选甲、乙、丙3人为诉讼代表人。下列诉讼权利中，未经被代表的当事人同意，甲、乙、丙3人不能行使的是（ ）。（2009年）
A.提供证据证明所造成损失的权利
B.在庭审中进行辩论的权利
C.与供电局进行和解的权利
D.委托律师代理诉讼的权利
『正确答案』C
『答案解析』考察的知识点是共同诉讼代表人的权利。本案中，152名用户针对用电局提起普通共同诉讼，甲乙丙三人被推选为诉讼代表人。根据民诉法的有关规定，诉讼代表人的权限因其所行使的诉讼权利性质的不同而有差别：对于一般诉讼性权利，如委托当事人、提供证据、参与庭审等程序性事务，诉讼代表人可以自行行使，并且对被代表的当事人有效；但是对于处分实体权利的诉讼权利，如变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求、进行和解等，必须经过被代表人的当事人同意。据此，A（提供证据证明所造成损失）、B（庭审中辩论）和D（委托律师代理诉讼）等权利，诉讼代表人可以自行行使，但是处分实体权利的C（与被告和解）则须经过被代表的当事人同意。
四、第三人
根据第三人参加诉讼的根据不同，可以将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，后者仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。
（一）有独立请求权的第三人
有独立请求权的第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。特点如下：
1.参诉根据：对原、被告之间的诉讼标的主张独立请求权。
2.诉讼地位：原告地位，可以撤回参加之诉，但不能提出管辖权异议。
3.参诉方式：起诉。
（二）无独立请求权的第三人
无独立请求权的第三人，是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。特点如下：
1.参诉根据原因：与案件处理结果有法律上的利害关系。
法律上的利害关系指的无独立请求权第三人的权利义务将受原告和被告间诉讼结果的影响，从而使权利义务有所增加或者减少。通俗而言就是第三人和案件的原告一方或者是被告一方有实体法律关系，根据这一实体法律关系，如果当事人败诉，第三人要承担某种法律上的责任。
2.诉讼地位：不完全的当事人
①无权行使的诉讼权利：无权放弃、变更诉讼请求或者撤诉，无权提出管辖权异议。
②附条件的上诉权。
在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
3.参诉方式：申请或者追加。
根据我国法律规定有两种办法：（1）法院依职权通知参加诉讼；（2）他自己申请，两种办法都是可以的。
4.不得追加为无独立请求权第三人的法定情形：
（1）受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
（2）人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
（3）人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
【例题·多选题】关于民事诉讼中的第三人，下列说法正确的是（ ）。
A.有独立请求权的第三人无权向人民法院提出诉讼请求
B.无独立请求权的第三人可以申请参加诉讼
C.无独立请求权的第三人可以由人民法院通知参加诉讼
D.被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提起上诉
『正确答案』BCD
『答案解析』
有独立请求权第三人的地位相当于原告，有权向人民法院提出诉讼请求，A项错误。
无独立请求权的第三人参诉方式包括：法院依职权通知参加诉讼以及自己申请参加诉讼。B、C正确。被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提起上诉，D项正确。故本题的正确答案为BCD。
第三节
民事诉讼保障制度
一、财产保全
（一）诉讼中的财产保全又称诉讼保全。
1.可以由当事人申请开始，也可以由法院依职权开始保全程序。主要由当事人申请，法院主动保全属于例外情况。
2.当事人申请财产保全的，可以责令提供担保。（诉前保全要求一定提供担保）
3.判决生效后到申请再审之前，当事人也可以申请财产保全。
4.接到申请后，法院应在48小时内作出裁定。此裁定不得上诉，但可以申请复议。
（二）诉前保全的程序
1.当事人必须提出申请，而且提供担保。
2.管辖法院——财产所在地法院。
3.被申请人提供反担保的，解除保全。
4.保全后，申请人没有及时起诉，给被申请人造成巨大的损失应当赔偿。
提示：如果是国内民事诉讼，法院起诉期限是15天，涉外民事诉讼30天。
（三）财产保全的范围、措施
财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全的措施是采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
二、行为保全
1.诉前停止侵犯专利权行为
2.诉前停止侵犯商标权行为
3.诉前停止侵犯著作权行为
4.发布海事强制令
【例题·多选题】东方医疗器械研究所经过多年研究，开发研制出一种频谱治疗仪并取得了专利权。后来，该研究所发现市场上大量销售由南海仪器公司生产的频谱治疗仪的主要技术性能很类似于自己的专利产品，研究所认为仪器公司的行为严重侵犯了自己的专利权。此时，如不及时制止仪器公司的行为，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，研究所可以在起诉前向人民法院申请采取（）。（2009年）
A.证据交换
B.责令停止仪器公司有关行为的措施
C.财产保全的措施
D.先予执行的措施
『正确答案』BC
『答案解析』考察的知识点是诉前停止侵犯专利权的保全措施。根据我国专利法第66条的规定“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”此外，根据民事诉讼法第94条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。”无论是行为保全还是诉前财产保全，申请人都应当提供担保，不提供担保的，法院将驳回申请。因此，在本案中，研究所如有证据证明南海公司的行为严重侵犯自己的专利权，如不及时制止对方行为，将会使自己合法权益受到难以弥补的损害，可以向法院请求责令对方停止有关行为或申请采取财产保全措施。因此BC是正确答案。A（证据交换）属于庭审前的证据确认规则；D（先予执行）适用于为解决权利人生活或生产经营的急需，而依法裁定义务人预先履行一定数额的金钱或者财物，适用范围仅限于：一是追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；二是追索劳动报酬的案件；三是因情况紧急需要先予执行的案件（包括需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的）。因此，正确答案为BC。
三、先予执行
（一）先予执行适用的案件范围
1.对下列案件可以适用先予执行制度：（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；（2）追索劳动报酬的案件；（3）因情况紧急需要先予执行的案件。
2.《民诉意见》第107条规定，下列案件属于情况紧急案件：（1）需要立即停止侵害，排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
（二）先予执行的适用条件
1.当事人之间的权利义务关系明确；
2.申请人确有困难并提出申请，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营；
3.案件的诉讼请求属于给付之诉；
4.被申请人有履行能力。
（三）先予执行的担保和赔偿
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回先予执行申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
四、对妨害民事诉讼行为的强制措施
（一）拘传
1.对被告拘传适用应具备的条件：拘传对象是必须到庭的被告；必须经人民法院两次传票传唤；必须是被告无正当理由拒不到庭。
2.拘传的程序：合议庭或者独任审判员提出意见，报院长批准，交法警执行。
（二）训诫
训诫是人民法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人，以口头方式予以严肃地批评教育，并指出其行为的违法性和危害性，令其以后不得再犯的一种强制措施。
（三）责令退出法庭
责令退出法庭是指人民法院对于违反法庭规则的人，强制其离开法庭的措施。
解释：训诫与责令退出法庭不是很重要，这两种措施都是对违反法庭规则的人实施的，不是很严厉，不涉及人身自由问题，不需报院长审批，合议庭可以自己决定。
（四）罚款
1.罚款的程序：合议庭或独任审判员提出意见，报院长批准，制作罚款决定书。当事人对决定书不服，不能提起上诉，可以向上级法院申请复议。
2.罚款数额是：对个人1万元以下，对单位1万至30万元。
（五）拘留
1.这里的拘留是司法拘留，不同于行政拘留与刑事拘留。司法拘留的目的是排除妨碍，一旦妨碍得以排除，拘留措施就要解除。
2.拘留的程序比较严格，合议庭或独任审判员提出意见，报院长批准，制作拘留决定书，当事人对拘留决定书不服，可以向上级法院提出复议。
五、民事诉讼代理制度
1.法定代理人
法定代理人，是指根据法律规定取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人。法定代理权根据监护权的取得而取得，法定代理权根据监护权的消灭而消灭。
2.委托代理人
委托代理人是指受当事人或者法定代理人的委托，以当事人的名义，在授权范围内进行民事诉讼活动的人。
（1）在我国可以委托作为诉讼代理人的范围比较广泛，不仅限于律师，除律师外，当事人还可以委托其近亲属、有关社会团体推荐的人、当事人所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民。委托代理人的人数最多以2人为限。
（2）授权委托应当采取书面形式。
（3）对侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交的或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。
（4）涉外案件中的外国当事人需要委托诉讼代理人的，可以委托中国公民、居住在中国境内的外国人或者是律师，如果委托律师，必须委托中国的执业律师。如果其授权委托书是从我国领域外寄交或者托交的，应当经所在国公证机构证明，并且经我驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续才具有效力。
【例题·单选题】王某为法籍华人，为继承其父遗产，与其同父异母的哥哥王明发生纠纷，现王明到中国A市中级人民法院起诉。王某应诉，并准备委托法国律师史密斯作为其诉讼代理人。根据中国法律规定，史密斯（ ）。（2005年）
A.可以以律师的身份作为诉讼代理人参加诉讼
B.可以以非律师的身份作为诉讼代理人参加诉讼
C.由于是法国律师，所以他既不可以以律师的身份，也不可以以非律师的身份参加诉讼
D.只有经中国外交部门批准后，才可以以诉讼代理人的身份参加诉讼
『正确答案』B
『答案解析』本题所考查的考点是外国律师的身份。按照《民诉意见》第308条规定，涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。正确答案是B。
第四节
民事诉讼证据制度
一、民事诉讼证据的概念与特征
民事诉讼证据，是指能够证明民事案件事实的依据，是法院认定案件事实，作出裁判的根据。民事诉讼证据有以下特征：证据的客观性；关联性；合法性。证据的合法性主要体现为：
1.证据的形式应当合法；
2.收集证据的手段和程序合法；
3.证据材料转化为诉讼证据的合法。
二、民事诉讼证据的分类与种类
（一）民事诉讼证据的分类
1.本证与反证
按照证据与举证责任的关系，可以分为本证和反证。本证是证明负有举证责任的当事人主张的事实成立的证据；反证是证明负有举证责任的当事人主张的事实不成立的证据。
2.直接证据与间接证据
根据单个证据能否证明待证事实，将证据分为直接证据和间接证据。直接证据是能够以单个证据直接确定待证事实的证据；间接证据是必须与其他证据汇合在一起，才能确定待证事实的证据。
3.原始证据与派生证据
根据证据材料是否来自于原始出处，将证据分为原始证据和派生证据。原始证据是来源于原始出处的证据，也叫做第一手材料，如合同的原本；派生证据是从原始证据衍生出来的证据，如历史档案材料的复印件、抄本。
4.言词证据与实物证据
言词证据如：证人证言、诉讼参与人的陈述等。实物证据如：物证、书证、视听资料和勘验笔录。
【例题·单选题】乙公司租赁甲公司房屋，并签有租赁合同，但乙公司未按合同约定交付租金已有半年，甲公司遂向人民法院起诉要求乙公司交纳租金。乙公司在诉讼中提出，因出租人长期不维修出租房屋，致使乙公司财产遭受损失，并提供房屋损坏及财产损失情况的公证书（原件）及鉴定结论（原件）。上述证据在证据法理论上不属于（）。（2008年）
A.反证
B.本证
C.直接证据
D.原始证据
『正确答案』A
『答案解析』本题所考查的考点是证据的分类。按照证据与举证责任的关系，可以将证据分为本证和反证。对主张事实负有举证责任的当事人所提出的支持其主张的证据为本证；对事实不负有举证责任的当事人所提出的反驳对方主张的证据为反证。乙公司主张出租人长期不维修出租房屋，致使其财产遭受损失，而提供房屋损坏及财产损失情况的公证书及鉴定结论，均属于负有举证责任的当事人为支持其主张所提供的证据，是本证，并非反证。直接证据是能够单独、直接证明待证实事的全部或部分的证据，本题中的证据均可直接证明财产遭受损失的事实，是直接证据。原始证据相对于派生证据而言，来源于案件事实本身的证据为原始证据，而来源于原始证据的证据为派生证据。本题两个证据均为原件，为原始证据。由此，本题的正确答案为A。
【例题·多选题】原告诉请被告返还借款5万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的“借据”；被告则主张“借款已经清偿”，并向法院出示了原告交给他的“收据”。关于原、被告双方的证据，下列哪些选项是正确的？（）（2007年）
A.“借据”是本证，“收据”是反证
B.“借据”是本证，“收据”也是本证
C.“借据”是直接证据，“收据”是间接证据
D.“借据”是直接证据，“收据”也是直接证据
『正确答案』BD
『答案解析』根据证据与证明责任承担者的关系，可以将证据分为本证和反证。所谓本证，是对主张事实负有举证责任的当事人所提出的支持其主张的证据。反证是对该事实不负有举证责任的当事人所提出的反驳对方主张的证据。原告对自己的债权成立负有举证责任，因此，其提出的“借据”属于本证；被告对自己提出的债务已经履行的主张负有举证责任，因此，其“收据”也是本证。所以B是正确的，A是错误的。另外，根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据分为直接证据和间接证据。直接证据是能够单独、直接证明待证事实的全部或者部分的证据。间接证据是通过与其他证据结合在一起才能证明待证事实的证据。“借据”可以直接证明原告的债权成立，“收据”可以直接证明被告的债务已经履行，因此都是直接证据。因此C是错误的，D是正确的。因此，本题的正确答案是BD。
（二）证据的种类
1.书证，是指用文字、符号、图表等表达一定的思想或者行为，其内容能证明案件真实情况的物品。书证从理论上可以分为以下几类：
①以制作书证的主体为标准，分为公文书和私文书；
②以书证的不同内容为标准，分为处分性书证和报道性书证；
③以书证的不同形式为标准，分为一般书证和特别书证；
④以书证的制作方式不同，分为原本、正本、副本、复印件和节录本。
2.物证
物证是指以自身存在的外形、重量、规格、质量等标志来证明待证事实的一部或全部的物品或痕迹。
3.视听资料
视听资料，是指通过科学技术，利用图像、音响及电脑储存反映的数据和资料来证明案件真实情况的证据。
4.证人证言
证人证言，是指证人就所了解的案件事实向法庭所作的陈述。
5.当事人陈述
（1）当事人的明示承认。即诉讼过程中，一方当事入对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
举例：老张诉小张的赡养纠纷案件中，小张对老张陈述的收养事实明确表示承认，老张对形成收养关系的事实无需举证。
解释：这个说法就是错误的，因为身份关系是不能进行私权处分的。
（2）当事入的默示承认。即对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
（3）诉讼代理人的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
（4）承认的撤回。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
6.鉴定结论
鉴定结论，是指鉴定人运用自己的专门知识，对民事案件某些专门性或疑难性问题进行分析研究后得出的专业方面的判断性意见。
7.勘验笔录
勘验笔录是根据查验的情况与结果制成的笔录。
三、证明对象与免证的事实
（一）证明对象的范围
在民事诉讼中，需要运用证据加以证明的事实包括四种：
1.实体法事实。根据法律要件分类说，在民事诉讼中，需要证明的实体法事实具体包括以下几种：第一，当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实，这一事实通常是实体法所规定的各类构成要件，如侵权行为的构成要件等。第二，当事人主张权利或者法律关系消灭所依据的事实，如债务的履行等。第三，当事人主张权利或者法律关系变更所依据的事实，如合同的变更。第四，当事人主张排除权利所依据的事实，如债务的免除等。第五，当事人主张妨碍权利或者法律关系产生所依据的事实，如行为人无民事行为能力等。
2.程序法事实。
3.证据事实，如书证、物证等是否客观真实，所反映内容与本案待证事实是否相关等。
4.外国法律和地方性法规。
（二）不需要证明的事实
根据《证据规定》第9条的规定，下列事实当事人无须举证证明：
1.众所周知的事实。
2.自然规律及定理。
3.根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，即推定事实无须证明，但作为前提的事实须真实。
4.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，即已决事实无须证明。
5.已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。
6.已为有效公证文书所证明的事实，即公证证明的事实无须证明。
提示：上述l、3、4、5、6项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
四、证明责任
证明责任，是指民事诉讼当事人对自己的主张所负有的提出证据予以证明，以及不能证明争议事实真伪时应当承担诉讼的不利后果的责任。
1.证明责任的分配
举证责任的分配原则是“谁主张，谁举证”，即当事人对自己所主张的并作为证明对象的事实，应当提供证据加以证明。
2.下列侵权诉讼，实行举证规则是：
（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。
（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。
（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。
（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。
（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。
（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
【例题·单选题】甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的？（）（2007年）
A.甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证
B.甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任
C.乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任
D.乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任
『正确答案』B
『答案解析』饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；本题中，甲作为动物的饲养人，应该就受害人乙有过错承担举证责任，答案B是正确的。
【例题·单选题】王某承包了20亩鱼塘。某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的？（）（2008年）
A.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任
B.根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任
C.根据“举证责任倒置”的规则，应当由腾达化工厂负举证责任
D.根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任
『正确答案』A
『答案解析』在环境污染致人损害的案件中，对于免责事由以及行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任，是由加害人来承担的，而对于排污的事实和受损的事实，则应该由受害人承担举证责任，所以本题正确答案是A。
五、证据的调查、收集和保全
（一）证据的收集调查
1.法院主动调查、收集的证据（《证据规则》第15条）：
（1）涉及有可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体权益争议无关的程序事项。
2.当事人收集证据有困难，当事人可以申请法院收集的证据（《证据规则》第17条）：
（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
3.当事人申请法院调查取证要在举证期限届满前7天。如果当事人提出的由法院调查取证的申请，法官不支持的，当事人可以在接到法院通知书后3天内向受理申请的法院申请复议一次。
（二）证据保全
证据保全又称保全证据。是指根据当事人的申请，由法院对民事争议的相关证据材料，提前收集上来保存待用。
1.证据保全的法定事由：证据可能灭失或者以后难以取得。
2.证据保全的时间：起诉前或者诉讼中。
（1）起诉前的证据保全由当事人向证据所在地法院或者公证处提出申请；起诉后的证据保全由当事人向受诉法院提出申请，申请时间是举证期限届满前7日。
（2）起诉后的证据保全可以由法院依职权保全，但起诉前的证据保全不能由法院依职权保全。证据保全是对证据的证明力进行保全，加以固定，避免其灭失。这与诉讼中的财产保全不同，财产保全是为了将来的判决得以实现，保全的是财产。
六、质证
1.质证的主体：当事人及其诉讼代理人和第三人；
2.质证的客体：在法庭上出示的证据材料，但是法院依职权调查收集的证据不属于质证的对象；
3.质证的内容：围绕证据“三性（客观性、关联性、合法性）”进行。
【例题·多选题】根据我国民事诉讼法的有关规定那个，下列涉及人民法院审理过程中对证据质证的说法正确的是（）。（2009年）
A.法院主动调查取得的证据材料，在法庭上可以直接作为证据使用，无须双方质证
B.案件中有涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私证据的，不得在开庭时公开质证
C.当事人在举证期限内无正当理由未提交的证据，在法庭调查时，除非对方当事人同意，否则法庭不再组织质证
D.当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据
『正确答案』BD
『答案解析』考察的知识点是质证规则。A选项（法院主动调取的证据无需双方质证，可直接作为证据使用）是错误的，因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”“人民法院依照当事人申请调查收集的证据，应视为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”因此，法院调取的证据也需要经过质证，否则不能作为定案的依据。选项B正确，根据上述《证据规定》的48条：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”选项C错误，根据有关学理解释，当事人在法庭辩论结束前要求提交在举证期限内没有提交的证据，如果是当事人无正当理由迟延举证，对方当事人不同意质证的，法庭可视案件具体情况决定是否延期审理；决定不延期审理而迳行审判的，应当对新证据记录在卷。因此，如果当事人在举证期限内无正当理由未提交的证据，在法庭调查时又提出的，如果对方当事人不同意质证，法院可以决定延期审理，在下一次开庭时重新组织质证；也可以直接迳行审判，只是将该新证据记录在卷。选项D正确，因为根据前述《证据规定》47条规定：“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”
七、证据的审核认定
（一）审核认定证据的概念
审核认定证据，是指法官对材料进行审查、分析研究、鉴别真伪，找出它们与案件事实之间的客观联系，确定其真实性以及其证明力，从而以此为根据对案件事实作出认定，予以裁判的活动。
关于审核认定证据的标准：（1）客观真实标准；（2）法律真实标准。
（二）审核认定证据的方法
1.审核认定证据的基本方法，可以分为两类（1）对法院收集的各种具体证据资料逐一进行审查判断；（2）对全案证据进行综合审查判断。
（三）审核认定证据的规则
1.非法证据排除规则；
以侵害他人合法权益或违反禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。例如：未经对方同意私自录制的谈话资料，只要没有侵犯他人的合法权益（如侵犯隐私权）和违反法律的禁止性规定（如窃听），就可以允许当事人提出，予以质证后作为认定案件事实的依据。
2.补强证据规则；
人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
提示：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复印品；（五）无正当理由未能出庭作证的证人证言。
3.最佳证据规则；
人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”
4.推定规则；
推定可分为法律推定和事实推定两种。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，这种推定属于法律上的推定。
第五节
第一审普通程序
一、起诉与受理
（一）诉
1.诉与诉的要素
诉是指当事人因民事权益发生争议，向法院提出的保护其合法权益并给予依法裁判的请求。诉的要素，是指构成一个诉所必须具备的基本因素。诉的要素包括诉的主体、诉的标的及诉的理由三个方面。
2.诉的种类
（1）确认之诉
确认之诉是指一方当事人向法院提出的，要求确认双方当事人之间是否存在某种法律关系的请求。其特征为：①当事人向法院请求的目的，是要求确认其与对方当事人之间是否存在或不存在某种法律关系；②法院裁判的结果不需要予以执行；③确认之诉很少单独存在，而是常常与给付之诉同时存在，确认之诉是给付之诉的前提。
（2）给付之诉
给付之诉是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定义务的请求。其特征为：
①当事人的给付请求权已到期；②当事人的请求具有给付内容；③给付判决具有可执行性。
（3）变更之诉
变更之诉是指一方当事人请求法院对其与另一方当事人之间存在的法律关系予以变更或消灭。其特征为：①变更之诉产生的原因是对是否应当变更法律关系有争议；②变更之诉的目的是想改变当事人之间现存的法律关系；③在变更之诉的判决生效之前，原法律关系继续有效。
【例题·多选题】关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）（2008年）
A.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉
B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉
C.甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉
D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
『正确答案』AB
『答案解析』本题中A选项中，甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，是请求改变合同法律关系，属于变更之诉，正确；B中甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行是给付之诉，正确；C中甲起诉乙要求返还借款，实际上是请求法院判令被告向其履行一定的义务，是给付之诉，C错误；D中也是请求法院判令被告履行特定的给付义务，所以是给付之诉，D错误。
（二）起诉
起诉必须符合的实质要件：
1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；
2.有明确的被告；
3.有具体的诉讼请求和事实、理由；
4.属于人民法院主管和受诉法院管辖。
（三）反诉
1.反诉的概念和特征
反诉是指在已经开始的本诉的民事诉讼程序中，本诉的被告以其为原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。其特点为：
（1）反诉的当事人具有特定性：须由本诉的被告向本诉的原告提出；
（2）反诉的请求具有独立性；
（3）反诉时间的限定性：于本诉受理后，法庭辩论终结前；
（4）反诉的目的具有对抗性。
2.反诉的条件与反诉的程序，反诉具备的条件：
（1）反诉的当事人必须是本诉的当事人；
（2）反诉必须在本诉的程序中提出，如果本诉的诉讼程序已终结，被告就应当另行起诉；
（3）反诉必须向本诉的受诉法院提出；
（4）反诉与本诉必须适用同一诉讼程序；
（5）反诉应当与本诉有牵连。
解释：反诉不同于反驳。反驳是指被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体上和程序上、从事实上和法律上予以辩驳。反驳的目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现，但它并非向原告提出独立的诉讼请求。反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻来进行防御。区分反诉还是反驳，关键在于被告是否向原告提出了独立的诉讼请求。
【例题·多选题】2003年8月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了40台电脑，协议约定乙公司于
A.甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的
B.该反诉应该在答辩期届满之前提出
C.反诉只能向审理本诉的人民法院提起
D.该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理
『正确答案』AC
『答案解析』所谓的反诉，是指在诉讼进行过程中，本诉的被告以原告为被告，向受理本诉的人民法院提出与本诉具有牵连关系的、目的在于抵消或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求，本题中，甲公司认为乙公司的电脑质量不合格而反诉乙公司，主体是符合条件的；而且本题中甲公司的反诉与本诉中乙公司请求支付余款及其利息是有牵连关系的，所以A的说法是正确的。《证据规定》第34条，当事人提出反诉，应当在举证期限届满前提出。注意这里的举证期限不等同于答辩期，因此B的说法是错误的。反诉具备的条件：反诉必须向本诉的受诉法院提出； 所以C是正确的。《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。本题中，反诉虽然已经超过了诉讼时效，但是法院应该裁定受理，因此D的说法是错误的，本题正确答案是AC。
（四）人民法院对起诉特殊情况的处理:
1.依照《行政诉讼法》的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。
2.依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。
3.依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。
4.对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉。
5.对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。
6.依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉期限内起诉的，不予受理。如女方怀孕期间，男方起诉离婚的，法院不予受理。
7.不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。但是，如果被告在6个月以内起诉的，人民法院应当受理。因为就原、被告双方而言，其诉权具有平等性。
8.赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应当作为新案处理。
9.当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予以受理。受理后查明无诉讼时效中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。
【例题·单选题】凯胜公司数年怠于催讨欠款，已逾诉讼时效期限。对此，下列说法正确的是（）。（2007年）
A.凯胜公司因债权超过诉讼时效，丧失了诉权，也就不具备当事人资格
B.超过诉讼时效，人民法院将不予立案，若当事人执意要起诉，人民法院应补裁定不予受理
C.若受理后查明无中止、中断、延长事由，对当事人超过诉讼时效起诉的，人民法院应裁定驳回起诉
D.若受理后查明无中止、中断、延长事由，对当事人超过诉讼时效起诉的，人民法院应判决驳回其诉讼请求
『正确答案』D
『答案解析』本题所考查的考点是法院对超过诉讼时效起诉的处理。根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第153条规定：当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。正确答案是D。
二、开庭审理
（一）法院调解
1.法院调解必须遵循的原则
（1）自愿原则；（3）事实清楚，是非分明的原则；（2）合法原则。
2.不需要制作调解书的案件
下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。
3.法院调解的生效时间
（1）当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
（2）调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行案件，根据《民事诉讼法》第九十条的规定，双方当事人在调解协议上签字后调解生效，人民法院不需要制作调解书。
4.法院调解的法律效力体现
（1）诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉；（2）该案的诉讼法律关系消灭；（3）对调解书不得上诉；（4）当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭；但是，这里需注意，当事人之间的实体权利义务关系并不能因此而消灭；（5）具有给付内容的调解书具有强制执行效力。
提示：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。
（二）审理期限
人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准。
《民事诉讼法》第135条规定的审结期限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。从诉讼理论上讲，延期审理期间和诉讼中止期间亦均不应计算在内。
三、审理过程中的特殊情况的处理
（一）撤诉
1.申请撤诉的主体是原告、上诉人及其法定代理人，其他人无权申请撤诉，这里的原告是广义上的原告，包括本诉的原告、反诉的原告、第三人参加之诉的原告。
2.人民法院裁定按撤诉处理的情形有：
（1）原告或者上诉人接到人民法院预交案件受理费的通知后，既不预交费用，也不申请缓交、减交或者免交诉讼费用，以及申请缓交、减交或者免交未获准许后仍不交费的。
（2）原告经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。
（3）有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。有独立请求权的第三人参加诉讼后，如果原告申请撤诉，人民法院在裁定准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。
（4）无行为能力的原告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的。
（二）可以做出缺席判决的法定情形是：
1.原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的。
2.被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。
3.无民事行为能力的被告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的。
4.无独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。
5.人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
6.在借贷纠纷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后可以公告送达并传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍然不应诉，借贷关系明确的，经审理后可以做出缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。
【例题·多选题】关于对当事人及其法定代理人的缺席判决，下列哪些选项是正确的？（）（2008年）
A.原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，法院可以缺席判决
B.无民事行为能力人离婚案件，当事人的法定代理人应当到庭，法定代理人不能到庭的，法院应当在查清事实的基础上，依法作出缺席判决
C.有独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决
D.无独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决
『正确答案』ABD
『答案解析』有独立请求权的第三人在诉讼中相当于原告，其无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，应当是按照撤诉处理，C错误。
（三）根据《民事诉讼法》第132条的规定，下列情形可以延期审理：
1.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。
2.当事人临时提出回避申请的。
3.需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。
4.其他需要延期审理的情形，如责令当事人及其诉讼代理人退出法庭等。
（四）诉讼中止的原因
1.一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。作为一方当事人的自然人死亡，其民事诉讼主体资格自然消灭，但是有关财产的争议没有得到解决，需要等待是否有愿意承担诉讼权利义务的继承人参加诉讼。
2.一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。
3.作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
4.一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。
5.本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。
例如：当事人提起名誉权诉讼后，以同一事实和理由又要求追究被告刑事责任的，应中止民事诉讼，待刑事案件审结后，根据不同情况分别处理。
（五）诉讼终结的原因
1.原告死亡，没有继承人或继承人放弃继承权的。
2.被告死亡的，没有遗产，也没有应当承担义务的人。
3.离婚案件一方当事人死亡的。
4.追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
【例题·多选题】根据民事诉讼法的规定，下列情况中需要人民法院诉讼中止的是（）。（2005年）
A.在开庭审理那一天原告钱某住所地发生地震，使他不能参加诉讼
B.在开庭审理法庭调查阶段，原告史某申请通知新的证人到庭，法院准许的
C.法院审理的原被告的合同纠纷与其他法院正在审理的被告利用合同进行诈骗的刑事案件有关，而该刑事案件还未审结
D.追索赔养费案件中的被告胡某因为生病不能出庭的
『正确答案』AC
『答案解析』本题所考查的考点是诉讼中止的原因。根据《民事诉讼法》第l36条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。本题中AC选项符合该规定，正确答案是AC。
【例题·单选题】法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪一做法是正确的？（）（2008年）
A.杨某与赵某损害赔偿一案，杨某在去往法院开庭的路上，突遇车祸，被送至医院急救，法院遂决定中止诉讼
B.毛某与安某专利侵权纠纷一案，法庭审理过程中，发现需要重新进行鉴定，法院裁定延期审理
C.甲公司诉乙公司合同纠纷一案，审理过程中，甲公司与其他公司合并，法院裁定诉讼终结
D.丙公司诉丁公司租赁纠纷一案，法院审理中，发现本案必须以另一案的审理结果为依据，而该案又尚未审结，遂裁定诉讼中止
『正确答案』D
『答案解析』解析：根据《民诉》第140条，诉讼中止，应该是用“裁定”，而不是“决定”，所以A错误。根据《民诉》第132条，B的确应该延期审理，但是法院应该用“决定”延期审理，而不是“裁定”延期审理，B错误；对于合并问题，《民诉意见》第50条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人，因此C是错误的；D是正确的，当选。
第六节
简易程序
一、简易程序的特点
1.简单民事案件当事人可以口头起诉。
2.适用简易程序审理案件，法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人和证人。
3.审判组织采用独任制。
4.人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
提示：适用简易程序审理简单民事案件，在三个月内没有审结的，不能够延期。在三个月内确实无法做出判决，转为普通程序，从本案立案的时候计算普通程序审限。
二、简易程序的适用范围
（一）可以适用简易程序的范围
1.基层人民法院及其派出法庭可以适用简易程序。
中级以上的人民法院尽管也受理第一审民事案件，但不能适用简易程序。
2.事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用简易程序。
3.虽然不属于简单民事案件，但双方自愿选择适用简易程序的，经法院批准，亦可适用简易程序。
（二）下列案件不能适用简易程序审理：
1.起诉时被告下落不明；2.发回重审的；3.提起再审的；4.共同诉讼一方或者双方人数众多；5.适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序审理的。
三、简易程序的具体程序规定
1.原告起诉时应该提供被告的地址，但按原告提供的地址无法通知被告应诉的，按以下情况处理：
（1）原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；
（2）原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。
2.当事人就法院适用简易程序审理案件有提出异议的权利。法院应就当事人的异议进行审查，异议成立的，应当将案件转入普通程序审理，并将合议庭的组成人员及相关事项以书面形式通知双方当事人；异议不成立的，口头告知双方当事人，并将上述内容记入笔录。
3.下列案件，开庭审理时应当先行调解：
（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。
4.适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：
1.当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；
2.一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方当事人全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；
3.当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；
4.涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；
5.当事人双方一致同意简化裁判文书的。
【例题·单选题】某装修公司为业主李某装修完房屋后，因李某欠某装修公司装修款8000元人民币，为此某装修公司诉至法院。法院受理后，适用简易程序由审判员赵某审理。在审理过程中，赵某发现案情复杂，涉及到由于李某提出装修质量存在严重问题，需要进一步调查取证并进行鉴定。在此种情况下，对案件正确处理办法是（）。（2005年）
A.终结简易程序，告知当事人另行起诉，按普通程序审理
B.报请院长批准延长案件的审理期限
C.将简易程序直接转为普通程序，审理期限重新计算
D.将简易程序直接转为普通程序，审理期限从立案次日起计算
『正确答案』D
『答案解析』本题所考查的考点是简易程序转为普通程序的审理期限计算。按照《简易程序规定》3条规定，在简易程序审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。审理期限从人民法院立案的次日开始计算。正确答案是D。
【例题·多选题】根据民事诉讼法的有关规定，下列案件不能适用简易程序审理的是（）。（2006年）
A.甲欠乙借款2万元，现甲不知去向，乙向人民法院提起诉讼，要求偿还借款
B.丙公司与丁公司因加工承揽合同纠纷，人民法院组成合议庭开始审理该案
C.A公司欠B公司2万元货款被起诉至人民法院，该案事实清楚，权利义务关系明确，争议不大
D.适用简易程序审理的某案件在判决生效后，人民法院发现判决确有错误，决定对该案进行再审
『正确答案』ABD
『答案解析』本题所考查的考点是不能适用简易程序的案件。中级人民法院以上法院审理的一审件、二审案件、起诉时被告下落不明的案件、已经用普通程序审理的案件、再审案件、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的案件和一方或双方当事人人数众多的案件都不能适用简易程序。正确答案是ABD。
第七节
第二审程序
一、上诉的提起与受理
（一）上诉案件的提起及其条件
1.一审中的原告、被告、有独立请求权的第三人、共同诉讼人都可以上诉；无独立请求权的第三人只要法院判决其承担民事责任就可以上诉。
2.必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：
（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；
（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；
（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。
3.可以上诉的判决：
（1）适用普通程序、简易程序审理案件作出的判决是可以上诉的；
（2）二审法院发回重审以后作出的判决，可以上诉；
（3）人民法院按照一审程序对案件进行再审作出的判决，实质上还是一审判决，因此也可以上诉。
提示：可以上诉的裁定包括：不予受理的裁定、驳回起诉裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回破产申请的裁定。
4.根据《民事诉讼法》的规定，民事诉讼当事人对判决不服的上诉期为15天；对裁定不服的上诉期为10天。
【例题·单选题】甲公司与乙公司在一审程序中是必要的共同诉讼的共同原告人，判决后，甲公司对与对方当事人之间权利义务分担有意见提起上诉，不涉及乙公司的利益，因此，乙公司不同意上诉。乙公司在二审中应列为（）。（2008年）
A.无独立请求权第三人
B.共同上诉人
C.被上诉人
D.原审原告
『正确答案』D
『答案解析』本题所考查的考点为必要共同诉讼案件上诉审当事人地位的列明。必要共同诉讼人中的一人或部分人提出上诉的，若该上诉是对与对方当事人之间的权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。由此，本题的正确答案为D。
【例题·单选题】甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位？（ ）（2007年）
A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告
B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人
C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告
D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人
『正确答案』A
『答案解析』《民诉意见》第177条规定，必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。本题中，甲和报社共同侵权，为必要共同诉讼的被告。报社上诉，仅对其和甲之间的权利义务分担有意见，未涉及对方当事人乙和丙，因此，报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙依原审列明，即列为原审原告。A项正确。
（二）上诉的撤回
上诉的撤回，是指上诉人在上诉之后，第二审判决宣告前，向第二审人民法院申请撤回上诉的诉讼行为。
二、上诉案件的审理
1.上诉案件的审理范围
第二审人民法院对上诉案件的审理范围限于当事人上诉请求的有关事实，以及与当事人上诉请求的有关法律适用的范围。
2.上诉案件的审理方式
第二审法院对上诉的案件，应当依法组成合议庭，开庭审理。第二审法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，也可以对其认为不需要开庭审理的案件，径行判决、裁定。
提示：《民诉意见》第188条规定，第二审人民法院可以迳行判决、裁定案件：（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。
3.上诉案件的调解
二审案件的调解与一审案件的调解不同之处在于，根据《民事诉讼法》第90条的规定，在下列的一审案件中（1）调解和好的离婚案件、（2）调解维持收养关系的案件、（3）能够即时履行的案件、（4）其他不需要制作调解书的案件，调解成功后可以不出具调解书；二审法院的调解不论什么情况、是否调解成功都要出具调解书。
4.上诉案件的审理期限
人民法院审理对判决的上诉案件，应当在3个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。对裁定的上诉案件的审理期限为30日。
三、第二审程序的裁判和特殊情况的处理
（一）二审法院经过审理对上诉案件的处理
1.上诉有道理的，依法改判；
2.上诉没有道理的，判决驳回上诉，维持原判；
3.原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（二）上诉案件审理中特殊情况的处理
1.关于漏审、漏判诉讼请求的问题；《民诉意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
2.关于遗漏必要共同诉讼人的问题；《民诉意见》第183条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
3.关于新增加诉讼请求或者提出反诉的问题；《民诉意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
4.关于离婚案件；《民诉意见》第185条规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。
【例题·多选题】根据我国民事诉讼法的规定，下列关于第二审程序的表述中正确的有（）。（2008年）
A.对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审
B.必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书应列明应当追加的当事人
C.第二审程序中原审原告增加独立的诉讼请求，可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审
D.第二审程序中原审被告对原告提出反诉的，可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉
『正确答案』AD
『答案解析』本题所考查的考点为二审中特殊问题的处理。根据《民诉意见》第l82条规定：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的。发回重审。第183条规定：必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。第184条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。由此，本题的正确答案为AD。
第八节
审判监督程序
一、人民法院决定再审
1.各级人民法院院长对本院作出的生效判决、裁定提起审判监督的程序；本法院提起再审由院长提交审委会讨论决定。
2.最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判发现确有错误，提审或指令下级人民法院再审。
3.上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的裁判确有错误的，提审或指令下级人民法院再审。
二、检察院抗诉提起再审
1.抗诉的主体是上级人民检察院与最高人民检察院。地方同级人民检察院发现同级人民法院已经发生法律效力的裁判确有错误，不得直接进行抗诉，只能提请上级人民检察院按照审判监督程序进行抗诉。
2.抗诉的客体只能是人民法院做出的已经发生法律效力的确有错误的判决、裁定，对调解书不能抗诉。
3.检察院抗诉的案子人民法院接到抗诉书以后三十天内必须做出再审裁定。
4.根据《民事诉讼法》179条规定
：如果检察院因为前五个事由提出上诉接受抗诉的法院可以把案子交给下级法院再审，如果认为这个案子错在后八个事由上，则只有接受抗诉的法院能够再审。
提示：《民事诉讼法》179条规定如下：
（1）当事人有新的证据足以推翻原判决；新证据有以下几种：
①原审判决以后，新产生的证据；②这个证据虽然产生了，但是作为当事人不可能知道这个证据产生；③原审过程当中，当事人曾经要求法院调查收集证据，法院没有调查收集证据；而且这个证据是本案的关键证据，而这个证据事后取得的，应该叫做新证据；④在原审过程当中，当事人提供了这些证据，由于种种原因法院没有组织质证；⑤当事人在原审诉讼过程当中，已经申请延期举证，在延长的期限里也没有取得证据，后来才取得证据；
（2）原判决裁定认定的基本事实缺乏证据证明；
（3）原判决裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（4）原判决裁定认定事实的主要证据没有经过质证；
（5）对审理案件需要的证据当事人因为客观原因不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院没有调查收集；
（6）原判决裁定适用法律错误；
（7）违反法律规定管辖错误；
（8）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避；
（9）无行为能力人没有经过法定代理或者应当参加诉讼的必要的共同诉讼人因为不能归责于自己的或者代理人的原因，没有来参加诉讼；
（10）违反法律规定剥夺了当事人辩论权；
（11）没有经过传票传唤就缺席判决；
（12）原判决裁定遗漏或者超出诉讼请求；
（13）据以做出原判决的法律文书被撤消或者是变更的。
三、当事人申请再审
（一）申请的条件：
1.申请主体是当事人，而且当事人如果要申请再审的话，必须提交申请书、原审判决以及一些新的证据材料。
2.申请再审的客体是生效裁判和违反自愿、合法原则的调解书。调解书是可以申请再审的，但是有个要求，必须拿出证据证明调解违反自愿原则或者证明这个调解协议本身违反了国家法律的禁止性规定，侵害了国家利益、社会公益或者是案外人的合法权益，调解书申请再审要求是比较严格的。
3.在法定期间2年内提出申请。《民事诉讼法》184条规定，如果2年以后做出原判决的法律文书被变更、被撤消，或者发现法官受贿，从知道或者应当知道这个事情之日起三个月内要提出申请。
4.申请理由是有《民事诉讼法》179条规定的情形之一（共13条）审判人员在审理案件的时候，索贿、受贿、徇私舞弊、枉法裁决，可以要求再审。
5.当事人申请再审向原审人民法院的上一级人民法院提出。
四、申请再审的范围；不能申请再审的情形：
1.当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。
2.按特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序处理的案件。
3.再审后维持原判的，原告不能申请再审；如果是被告审请再审就没有限制。
4.撤消仲裁裁决的裁定。在撤销仲裁裁决以后又有救济途径，可以起诉来解决纠纷，愿意仲裁还可以达到一个新的仲裁协议申请仲裁，所以不能申请再审。
提示：可以申请再审的裁定：不予受理的裁定；驳回起诉的裁定；按撤诉处理的裁定。
【例题·多选题】根据我国民事诉讼法的规定，下列情形中，当事人可以依照审判监督程序申请再审的有（）。（2008年）
A.新龙公司起诉后，人民法院裁定不予受理，新龙公司不服提起上诉，二审法院审理后，裁定驳回上诉，维持原裁定
B.万方公司依督促程序向人民法院申请发出支付令，要求明华公司偿还欠款，明华公司收到支付令后，在异议期内未提出异议，但在异议期满后提出该支付令是错误的
C.甲公司与乙公司合同纠纷一案，甲公司申请区人民法院调解，区人民法院根据甲公司的申请通知乙公司参加调解。后经调解达成协议，人民法院据此制作了调解书。调解书送达后，乙公司提供证据证明该调解书的内容违反法律
D.甲公司与乙公司购销合同纠纷一案，经过区人民法院与市中级人民法院两审终审后，甲公司不服向省高级人民法院申请再审；省高级人民法院经过审理后作出维持原判的判决
『正确答案』AC
『答案解析』对于二审法院的不予受理的裁定，当事人可以提起再审，所以A正确。公示催告程序不存在再审问题、上诉问题、简易程序问题，所以B是错误的。调解书不能够上诉，但是调解书违反当事人自愿原则，违反法律的禁止性规定，可以申请再审，所以C项正确。对经作出生效裁判法院的上一级人民法院依照审判监督程序审理后维持原判的民事案件，申请再审人再次申请再审的，人民法院不予受理，所以D项错误。本题答案是AC。
五、再审案件的审判
1.法院接到当事人的申请再审书之后五日内要把申请书的副本送给对方当事人。
2.法院接到再审申请书以后三个月内审查，并做出裁定。
3.裁定中止原判决的执行。
4.另行组成合议庭。原来的合议庭成员都不可以再参加再审合议庭。
5.根据不同情况适用第一审或第二审程序审理
（1）原审人民法院再审的程序
原来是第一审案件的，仍按照第一审程序进行审理，审理后做出的裁判仍然是第一审裁判，当事人可以上诉；原来是第二审案件的，仍按照第二审程序进行审理，审理后做出的裁判是第二审裁判，当事人不得上诉。
（2）上级人民法院和最高人民法院提审和指令再审的程序
①上级人民法院和最高人民法院提审的案件，不论原来是第一审案件还是第二审案件，一律适用第二审程序进行审理，审理后做出的裁判为第二审裁判，当事人不得上诉。
②经过两审终审的案件只能指令第二审法院再审，而不得指令原第一审法院再审。法院再审时，原来是第一审案件的，仍然适用第一审程序进行再审，审理后做出的裁判为第一审裁判，当事人可以上诉；原来是第二审案件的，仍然适用第二审程序继续再审，审理后做出的裁判为第二审裁判，当事人不得上诉。
5.再审中对违反法定程序的处理
（1）认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁决撤销一、二审判决，驳回起诉；
（2）如果违反法定程序的情况，那就裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
（3）凡是再审的案件，在审理过程中，发现一、二审判决中都遗漏了必须参加诉讼的当事人，那就可以追加当事人，之后再进行调解，调解不成，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
【例题·单选题】今日公司与荣发公司的合同纠纷，经过县人民法院与市中级人民法院两审终审后，基于今日公司的再审申请。省高级人民法院决定再审。再审审理过程中，省高级人民法院发现县人民法院和市中级人民法院进行审理时违反法定程序，可能影响本案的公正判决。对此，省高级人民法院应（）。（2007年）
A.裁定撤销市中级人民法院的二审判决，由市中级人民法院再审
B.裁定撤销市中级人民法院的二审判决，发回市中级人民法院重审
C.裁定撤销一、二审判决，发回市中级人民法院重审
D.裁定撤销一、二审判决，发回县人民法院重审
『正确答案』D
『答案解析』本题所考查的考点是人民法院在再审程序中发现原审违反法定程序，可能影响案件公正判决的处理。根据我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第210条规定：人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：（1）认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。（2）具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。正确答案是D。
第九节
督促程序
一、支付令的申请和受理
1.债权人向人民法院申请支付令，符合下列条件的，人民法院应予受理，并在收到申请后五日内通知债权人：
（1）请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的；（2）请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；（3）债权人没有对待给付义务的；（4）支付令能够送达债务人的。
2.由债务人住所地的基层人民法院管辖。
二、支付令的效力
债务人在支付令送达之日起15日内，既不提出异议又不履行债务的，支付令即为生效。支付令与生效的判决具有相同的效力，即具有确定力与执行力。
三、支付令的异议和督促程序的终结
1.支付令异议
对人民法院发出的支付令，债务人不能提起上诉，但在法定期间内有权向发出支付令的人民法院提出书面异议。
2.法院对债务人异议的审查
对债务人提出的异议，人民法院应当进行审查，但这种审查只限于形式意义上的审查。
3.债务人异议的法律效力
债务人提出异议的，支付令自行失效。
4.督促程序在下列情况下终结：
（1）人民法院发出支付令前撤回申请的，人民法院应当裁定终结督促程序；
（2）债务人在支付令送达之日起15日内向债权人清偿债务的，督促程序自动终结；
（3）人民法院受理支付令申请后，债权人就同一债权关系又提起诉讼，或人民法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的，应当裁定终结督促程序；
（4）债务人在支付令送达之日起15日内向人民法院提出异议的，人民法院应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。
【例题·单选题】北国公司拖欠华阳公司电视机款8
万元，华阳公司向人民法院申请支付令。人民法院经过审查向北园公司发出要求其支付8
万元的支付令。北园公司在支付令异议期内以书面形式提出原合同定价不合理，愿意支付其中的6
万元，而另外的2 万元不应当支付。此时，人民法院应（ ）。
A.直接裁定终结督促程序
B.进行必要的调查，如果合同定价确实不合理，裁定驳回华阳公司的申请，支付令无效
C.进行必要的调查，如合同定价合理，则支付令有效
D.在征得华阳公司同意的基础上，将支付令改为6 万元
『正确答案』A
『答案解析』本题所考查的考点是人民法院对支付令债务人提出异议的处理。根据《民事诉讼法》第l92
条规定：人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。本题中债务人对合同价款提出异议，人民法院应当裁定终结督促程序。正确答案是A。
【例题·单选题】甲公司向乙公司购买了5万元的苹果，甲公司以乙公司提供的苹果不符合约定为由拒绝付款。为此，乙公司向法院申请支付令，要求甲公司支付货款。在支付令异议期间，甲公司既不提出异议又不履行义务，而是向另一法院提起诉讼，要求退货。下列说法中哪一项是正确的？（）
A.甲公司的起诉行为使支付令失去效力
B.甲公司的起诉行为不能阻止支付令的效力
C.甲公司的起诉行为产生债务人异议的法律后果
D.甲公司起诉后，受理支付令申请的法院应裁定终结督促程序
『正确答案』B
『答案解析』《民诉意见》第223条规定，债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。因此，本题的正确答案是B。
第十节
公示催告程序
一、公示催告程序的适用范围
按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。可以背书转让的票据是指汇票、本票和支票。
二、公示催告案件的受理
人民法院还应当在受理案件的3日内，发出公示催告的公告，公告期不少于60日。人民法院发出公示催告公告的目的在于催促利害关系人向人民法院申报权利。
三、除权判决
（一）除权判决的做出
公示催告期间届满，无人申报权利或者申报被驳回，申请人应当在公示催告期间届满后1个月内申请人民法院做出除权判决；除权判决不是人民法院依据公示催告的情况主动做出的，而是根据申请人的申请做出的。
提示：利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。
（二）审判组织
公示催告程序分为审理阶段与除权判决的做出阶段，在审理阶段中，由审判员独任进行，但是在除权判决的做出阶段，则需要由审判员组成合议庭。
【例题·单选题】环球公司因遗失一张银行汇票，向区人民法院申请公示催告。区人民法院受理案件后依法发出公示催告公告。在公告期内没有人申报权利，公告期满后，环球公司申请区人民法院作除权判决。判决作出前，天意公司持同一银行汇票向区人民法院申报权利，此时，区人民法院正确的处理办法是（）。（2008年）
A.裁定驳回天意公司的申报权利，因为其未在公示催告期间申报权利
B.裁定终结公示催告程序
C.依据环球公司的申请作出除权判决，因为在公示催告期间无人申报权利
D.裁定驳回环球公司除权判决的申请
『正确答案』B
『答案解析』按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。根据该题情况，法院应该裁定终结公示催告程序。
【例题·单选题】甲的汇票遗失，向法院申请公示催告。公告期满后无人申报权利，甲申请法院作出了除权判决。后乙主张对该票据享有票据权利，只是因为客观原因而没能在判决前向法院申报权利。乙可以采取哪种法律对策？（）
A.申请法院撤销该除权判决
B.在知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出除权判决的法院起诉
C.依照审判监督程序的规定，申请法院对该案件进行再审
D.在2年的诉讼时效期间之内，向作出除权判决的法院起诉
『正确答案』B
『答案解析』票据的利害关系人没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。由此，本题B是正确答案。
第十一节
执行程序
一、执行依据
由于民事执行程序毕竟不同于民事审判程序，因此，执行程序也有其独立的应当遵守的原则，执行以生效法律文书为根据的原则。
1.法院：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决。人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定。法律规定由人民法院执行的其他法律文书。
2.仲裁：我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书。
3.公正：公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书。
4.行政：依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定。
提示：执行标的有限原则。在民事诉讼中，被执行人的财产与行为，可以成为执行标的，而被执行人的人身则不能成为执行标的。
二、执行机构
基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构：执行庭。执行庭的成员主要是执行员和书记员，采取重大措施的时候，应该有法警。《民事诉讼法》205条规定：四级法院根据需要都可以设立执行机构。
三、执行管辖
1.法律规定由人民法院制作的具有财产内容的民事判决、裁定、调解书和刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定的由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行。
2.仲裁机构作出不管是国内仲裁还是涉外仲裁裁决，由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地中级人民法院执行。
3.专利机关依法做出的处理决定、处罚决定，由被执行人住所地或者财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院来执行。
4.国务院各部门各省、自治区、直辖市人民政府以及海关作出的处理决定、处罚决定，由被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院执行。
提示：人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起l0日内提出（审判管辖异议期为15日）。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议（审判关系异议被驳回后，当事人可以上诉）。管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。
四、执行开始
1.申请执行的期间为2年，平等地保护了自然人、法人和其他组织的权益。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
2.下列情况的法律文书应移送执行：
追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费等，属于当事人生活困难又急需费用的民事判决书、裁定书或者调解书；刑事判决书、裁定书中涉及财产的部分。
五、委托执行
1.《民事诉讼法》第206条规定，受委托的民事执行机构应当在收到委托执行手续之日起15日内开始执行，不得拒绝。受委托的民事执行机构自收到委托手续之日起15日内不执行的，委托的民事执行机构可以请求受委托的民事执行机构的上级民事执行机构指令受委托的民事执行机构执行。
2.受委托的民事执行机构一般应在30日内执行完毕，最迟应当在6个月内执行完毕。
六、执行措施
1.对被执行人到期债权的执行
（1）如果被执行人有到期债权，法院可以向第三人发出履行债务通知，即向债务人的债务人发出履行债务通知，债务人的债务人接到通知以后，如果15天内提出异议，法院就不能再执行该债权；
（2）如果第三人不履行也不提出异议，法院可以强制执行被执行人的债务人的财产。
2.参与分配
举例：被执行人（往往称为债务人）是个人，不存在破产问题。他欠某甲50万，某甲拿到了生效判决，申请执行，法院就给某甲执行，将债务人的财产总共卖了42万，还没给甲，乙、丙、丁三个债权人也拿到了生效法律文书，如果这三个人也申请执行，有可能什么都拿不到，乙、丙、丁三个债权人就可以到甲的执行法院申请参与分配，如果法院同意，这42万就由甲、乙、丙、丁四个债权人分，按照《民事诉讼法》第204条规定的执行顺序分。
注意参与分配的条件：
（1）被执行人是公民或其他组织（如果是法人，无清偿能力就应该破产，不会有参与分配）；
（2）其财产不足清偿全部债务；
（3）参与分配的债权为金钱债权，物权不参与分配；
（4）申请人已取得执行依据；
（5）在财产被执行完毕前提出申请。
3.报告财产制度
被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
提示：我国执行威慑机制规定的执行措施：
（1）限制出境；（2）在社会征信系统中记录不履行债务的信息；（3）通过新闻媒体公布该债务人不履行债务的不良信息。
七、执行阻却和执行回转
1.执行异议
（1）执行过程中，案外人对执行标的主张权利的，可以提出执行异议。
（2）案外人提出异议被法院裁定中止执行或裁定驳回的，当事人对裁定人不服，认为原判决错误的，可以申请再审；与原判决无关的，可以自裁定书送达之日起15日内提起诉讼。
2.执行和解
（1）执行和解是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿协商，达成协议，并经人民法院审查批准后，结束执行程序的行为。
（2）在执行过程中，法官不得进行调解。如果一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。
3.执行的承担
（1）被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。
（2）被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。
（3）被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。
（4）被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的财产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。
（5）被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。
（6）被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。
（7）被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。
4.执行担保；执行担保必须具备的条件是：
（1）担保人的申请必须由被申请执行人向人民法院提出；（2）担保的方式，可以由被申请执行人向人民法院提供担保，也可以由第三人担保；（3）被申请执行人的担保必须征得申请执行人的同意；（4）必须经人民法院的许可。
5.执行中止
（1）申请人表示可以延期执行；
（2）案外人对执行的财产提出确有理由的异议；
（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人承受权利或者承担义务；
（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人。
6.执行终结
（1）申请人撤消申请；
（2）据以执行的法律文书被撤消；
（3）作为被申请执行的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人；
（4）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡；
（5）作为被申请执行人的公民因生活困难无力偿还，无收入来源，又丧失劳动能力。
【例题·多选题】关于现行民事执行制度，下列哪些选项是正确的？（ ）
A.发生法律效力的判决的执行法院，包括案件的第一审法院和与第一审法院同级的被执行财产所在地的法院
B.案外人对执行标的异议的裁定不服的，可以根据执行标的的不同情况，选择提起诉讼或通过审判监督程序进行救济
C.申请执行人与被申请执行人达成和解协议的，在和解协议履行期间，执行程序终结
D.申请执行的期限因申请人与被申请人为自然人或法人而不同
『正确答案』AB
『答案解析』（1）发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行，A正确；（2）执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，B正确；（3）一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。也就是说，执行过程中，当事人双方达成和解协议，并不必然终结执行程序，只有当双方当事人按照和解协议完全履行完毕了，才能终结执行程序，C的说法错误；（4）申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，所以D的说法错误。
第十二节
涉外民事诉讼程序的特别规定（了解）
一、涉外民事诉讼程序概述
界定涉外的三个因素：民事法律关系主体具有涉外因素；民事法律关系内容具有涉外因素；民事法律关系的客体具有涉外因素。涉外民事诉讼的一般原则：
1.适用我国民事诉讼法的原则；
2.信守国际条约及参照国际惯例原则；
3.司法豁免原则；
4.使用我国通用的语言文字原则；
5.委托中国律师代理诉讼原则。
二、涉外民事诉讼的管辖
（一）涉外民事诉讼管辖的概念和原则
涉外民事诉讼的管辖，是指一国法院对具有涉外因素的民事案件的审判权及各类人民法院对第一审涉外民事案件的分工和权限。确定涉外管辖的原则：诉讼与法院所在地实际联系的原则；尊重当事人的原则；维护国家主权原则。
（二）涉外民事诉讼管辖的种类
1.牵连管辖
因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖。可见，牵连管辖的内容包括三点：（1）适用于合同纠纷和其他财产权益纠纷案件；（2）被告在中国领域内没有住所；（3）可以由与案件有一定牵连关系的人民法院管辖。
2.协议管辖
国内民事诉讼中的协议管辖仅限合同案件，而且只有五个法院可以选择。涉外案件的协议管辖不仅限合同案件，其他财产权益纠纷案件也可以协议管辖，而且也不限五个法院，只要法院与案件有关系就可以选择。
3.应诉管辖
应诉管辖，也叫默示的协议管辖，指的是涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。
提示：应诉管辖在国际上是通行的做法，我国只在涉外民事诉讼中规定了应诉管辖。
4.专属管辖
因在中国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。
提示：这三种合同案件专属中国法院管辖，双方当事人如果选择某个外国法院管辖，是无效的。专属管辖是对抗协议管辖的，并不对抗仲裁。如果双方当事人就这三种合同案件选择某个国际仲裁机构仲裁，是有效的。
三、涉外民事诉讼的期间与送达
（一）期间
1.对起诉的答辩期、对上诉的答辩期、上诉期均为30日（国内这三个期间都是15天），且可申请延长，前提是当事人不在我国领域内居住，如果其在国内居住仍然是15天。
2.如果一个涉外案件的双方当事人一方在国内，一方在国外，在国内的一方适用国内民事诉讼期间，在国外的一方适用涉外民事诉讼期间。
（二）涉外民事诉讼的财产保全
1.涉外财产保全只能因当事人或利害关系人的申请引起，法院不可依职权主动采取保全措施；
2.涉外财产诉前保全后，申请人应当在30日内提起诉讼；
3.在采取涉外财产保全中，有时被保全的财产需要监督的，由法院通知有关部门监督。
四、特别司法协助
指对外国法院判决、国外仲裁机构裁决的承认和执行。
1.对外国法院判决的承认和执行：
（1）由当事人向有管辖权的人民法院提出申请；
（2）由外国法院请求中国法院承认和执行。
2.我国法院判决、我国涉外仲裁机构裁决在国外的承认和执行。
（1）我国法院判决，由当事人向有管辖权的外国法院提出申请，也可以由人民法院请求外国法院承认和执行。
（2）我国涉外仲裁机构裁决在国外的承认和执行，只能由当事人申请。
【例题·多选题】人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，若被执行人或其财产不在我国领域内，则（）。
A.只能通过人民法院请求外国法院承认和执行
B.可由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行
C.当事人只能向人民法院提出执行请求，由人民法院以司法协助形式，请求外国法院承认和执行
D.经当事人请求，可由人民法院依我国缔结或参加的国际条约的约定，或按互惠原则，请求外国法院承认和执行
『正确答案』BD
『答案解析』我国法院判决，由当事人向有管辖权的外国法院提出申请，也可以由人民法院请求外国法院承认和执行。因此，选择BD。
