审计实务中如何理解“职务侵占”行为的刑法定性

审计实务中如何理解“职务侵占”行为的刑法定性

刘颖（审计署沈阳办）

【时 间:2013年06月13日 】

【来 源: 】

【字号：大 中 小】

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。“职务侵占”是审计实务中经常需要面对、认定与处理的违法情形。长期以来，对于审计查实的相关行为能否构成我国刑法中的“职务侵占罪”，一直是审计实务中需要面对的一个棘手问题。本文尝试结合审计实务，对“职务侵占”行为的刑法定性予以阐述。 　　一、审计实务中常见的“职务侵占”行为 　　在我国，职务侵占罪最早渊源于全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。职务侵占罪最终为1997年3月14日第八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定所确立。而后，最高人民法院审判委员会还于2000年6月27日第1120次会议通过了《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，对职务侵占罪如何认定问题作了明确规定。审计实务中常见的职务侵占行为主要有以下几种方式： 　　（一）侵吞型非法占有。侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将合法管理、使用、经手的公司、企业或其他单位的财物非法占为己有的行为。例如，私自用掉，转卖、赠人、扣留，应上交而隐匿不交的，应支付而不支付或者应入账而不入账的。 　　（二）窃取型非法占有。窃取是指行为人利用职务上的便利，用秘密窃取的方法，将自己合法管理使用的本单位财物非法占为己有的行为，即监守自盗。 　　（三）骗取型非法占有。骗取是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，虚构事实，隐瞒真相，非法占有公司、企业财物的行为。例如，公司中的会计出纳员开假支票到银行提取现金，出差人员伪造、涂改单据，虚报冒领差旅费等。 　　（四）其他类型的非法占有。其他类型的非法占有是指行为人利用职务上的便利，采用除侵吞、窃取、骗取以外的其他方法非法占有本单位财物的行为。在实践中，绝大部分的职务侵占行为都已为侵吞、窃取、骗取所包容。就目前情况看，非国有公司企业或其他单位的领导集体私分单位财产应属此类型。 　　二、职务侵占罪的构成要件 　　（一）犯罪客体。职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的，经过工商行政管理机关批准设立的，有一定数量注册资金及从业人员的营利性经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 　　职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。 　　（二）犯罪客观方面。职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。具体而言，包括以下三个方面： 　　1．必须是利用职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力。与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、易接近目标等，即使取得了财物，也不构成本罪。构成犯罪的，应当以他罪论处，如盗窃罪等。 　　2．必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形资产权和债权。其具体形态可以是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。 　　3．必须达到数额较大的程度。在职务侵占罪中，侵占财产的数额是划分罪与非罪的重要标准之一。由于我国刑法第二百七十一条没有明确规定职务侵占罪数额较大的起点，且到目前为止，也没有相关的司法解释发布。因此，在实践中，对职务侵占数额较大的起点，仍是参照1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条的规定，即“侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于‘数额较大’；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于‘数额巨大’”。 　　（三）犯罪主体。本罪主体为特殊主体，即行为人不仅要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力这些条件，还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中对本单位财物具有相应主管权、经手权或管理权等特定身份才能构成，而且不能是国家工作人员。另外，职务侵占罪的主体是自然人，单位不构成本罪的主体。 　　（四）犯罪主观方面。本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。 　　三、审计实务中职务侵占罪与其他类似犯罪的区别 　　职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪、侵占罪、诈骗罪等都属于侵犯财产类罪名。审计人员在审计实务中，应注意区分职务侵占罪与上述几种类似罪名的区别。 　　（一）职务侵占罪与贪污罪的区别。职务侵占罪与贪污罪存在密切的关系，二者的区别表现在以下几个方面： 　　1．犯罪主体不同，这是职务侵占罪和贪污罪最主要、最本质的区别。职务侵占罪的主体是非国家工作人员，贪污罪的主体是国家机关工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。 　　2．犯罪客体和犯罪对象不同。职务侵占犯罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，其犯罪对象是本单位的财物，从所有制性质上看，可以是公共财物，也可能是非公共财物。而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体，它既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，其犯罪对象仅限于公共财产。 　　3．构成犯罪的数额标准不同。职务侵占犯罪的数额规定高于贪污罪。职务侵占罪以“5000—20 000元”为数额较大的起点。贪污罪一般以5000元作为追究刑事责任的数额起点，对不满5000元、情节较重的，也可以追究刑事责任。 　　4．审计发现职务侵占罪的移送对象是公安部门，而贪污罪的移送对象是检察院。 　　（二）职务侵占罪与挪用资金罪的区别。职务侵占罪与挪用资金罪，在客观方面都表现为利用职务上的便利。二者的区别表现在以下几个方面： 　　1．主观目的不同。职务侵占罪以非法占为己有为目的，而挪用资金罪的行为人主观上只是暂时借用本单位的资金，没有永久占有的故意。 　　2．犯罪对象不同。职务侵占罪的对象既可以是本单位的资金，也可以是本单位的实物。而挪用资金罪的对象只能是本单位的资金，挪用单位实物一般不构成该罪。 　　3．构成犯罪的数额标准不同。挪用资金罪的数额标准要高于职务侵占罪，一般以“10 000—30 000元”为数额较大的起点。 　　（三）职务侵占罪与侵占罪的区别。职务侵占罪和侵占罪都是以非法占有为目的，都侵犯了他人的财物所有权。二者的区别表现在以下几个方面： 　　1．犯罪客体与犯罪对象不同。前者的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，犯罪对象是公司企业或者其他单位的财物；后者的犯罪客体是私有财产所有权，犯罪对象是“代为保管的他人财物、或他人的遗忘物或埋藏物”。 　　2．犯罪的客观方面不同。职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利将本单位的财物加以侵占，数额较大的行为；侵占罪在客观方面表现为行为人将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。 　　3．犯罪主体不同。职务侵占罪的犯罪主体是公司企业或者其他单位的工作人员；侵占罪的主体则是一般主体，即任何达到法定责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。 　　4．侵占罪根据刑法规定，属于告诉才处理的犯罪，而职务侵占罪则没有此要求。 　　（四）职务侵占罪与诈骗罪的区别。职务侵占罪和诈骗罪都是以非法占有为目的，都侵犯了他人的财物所有权。二者的区别表现在以下几个方面： 　　1．犯罪主体不同。职务侵占罪的犯罪主体是公司企业或者其他单位的工作人员；诈骗罪的主体则是一般主体，即任何达到法定责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。 　　2．犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。 　　3．犯罪的客观方面不同。职务侵占罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。 　　四、审计实务中职务侵占罪的取证方法 　　职务侵占罪的犯罪手段具有多样性和隐蔽性的特点，因此在审计实务中，应考虑从以下几个方面搜集相关证据材料： 　　（一）有关被侵占单位的企业注册登记资料和劳动合同，证实犯罪嫌疑人职务、身份的证据材料。 　　（二）犯罪嫌疑人所占有的财物是否为利用职务上便利的证据材料。 　　（三）财物账目等有关犯罪对象和数额的证据。 　　（四）根据犯罪嫌疑人的作案手段，收集相关的物证。如，用来平账的假发票，伪造、变造的凭证等。 　　（五）犯罪嫌疑人所侵占财物的去向的证据材料。如，个人银行账户中的资金往来和提现情况、还债或投资情况等。 　　（六）询问案件涉及的参与人、知情人、关系人，获取案件有关的事实和证据。 　　（七）询问犯罪嫌疑人，重点包括以下内容：1．犯罪的动机、目的；2．犯罪的手段、方法，重点在于是否利用职务之便将本单位财物非法占有；3．犯罪的时间、地点、次数、作案过程；4．犯罪的具体对象，以及具体资金数额或价值；5．赃款、赃物的去向；6．涉嫌共同犯罪的，要问清预谋、分工情况，区分地位、作用，确认分赃情况等。（刘颖）