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新《刑事诉讼法》经2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过，即将于2013年1月1日起开始实施。
新《刑事诉讼法》在证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行措施及“特别程序”等方面都进行了重大完善，特别是证据制度中关于“非法证据排除规则”的修改完善更是为刑事辩护创造了更大的辩护空间，但同时也给辩护律师提出更高的要求，可以说这既是刑辩律师的机遇，同时也是挑战。
为应对新《刑事诉讼法》的实施，使辩护律师在刑辩活动中发挥更积极的作用，笔者认为辩护律师应对转变辩护思维，由法庭审判为中心的辩护转为全方位辩护，由实体辩护为主的辩护转为实体辩护与程序辩护并重，由单纯防御性辩护向进攻性辩护，如此才能使刑事辩护律师在辩护活动中发挥更积极、更有效的作用。特别是程序辩护，这是辩护律师今后辩护活动的又一个新的重点，而在这程序辩护中尤又以非法证据排除辩护为重中之重。下面笔者就新《刑事诉讼法》中非法证据排除规则的适用进行一些探析，供同行批评、交流。
新《刑事诉讼法》将律师的辩护权从审查起诉阶段提前至了侦查阶段，并且由于会见权、阅卷权得到了保障，律师有了实质辩护的可能，因此理论上来说非法证据排除规则的适用也提前至了侦查阶段和审查起诉，但由于侦查、公诉立场的缘故，能被排除的可能性也不大，而法院在理论上是处于中立角度，因此更多的非法证据排除可能是在审判阶段才能依法被排除；而且，庭审阶段也是传统刑事辩护的最主要阶段，辩护律师出于种种顾虑侦查阶段、审查起诉阶段的非法证据排除并不受重视，更多的是在审判程序中才提出非法证据排除申请。居于上述考虑，笔者下面在探析非法证据排除规则适用的时候也是以审判阶段的视角进行了。
一、非法证据的含义
非法证据是指违反法律规定收集或者取得的证据。刑事证据必须具有合法性，即要求证据的形式、证据收集的主体、方法和程序符合法律规定，如违反合法性要求收集或取得的证据即为非法证据。因此，从广义上来说，非法证据包括形式不合法的证据、主体不合法的证据、程序不合法的证据、方法手段不合法的证据等。
非法证据在美国称为“毒树之果”，意指根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并获得的第二手证据（派生性证据）。以非法手段所获得的口供是毒树，而以此所获得的第二手证据是毒树之果。
我国的非法证据排除规则最早见于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院颁布的《人民检察院实施〈刑事诉讼法〉规则》第233条规定：“以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪的依据。以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集上述证据而严重损害犯罪嫌疑人、被害人、证人、鉴定人合法权益或者可能影响证据客观真实的，该证据也不能作为指控犯罪的依据。对于以非法的方法收集的物证、书证，经审查核实能够证明案件真实情况的，可以作为指控犯罪的依据，但非法收集证据的手段严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的除外。”
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(简称“规则一”)、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称“规则二”)对非法证据排除规则进行了细化，使非法证据排除规则具有了更大的操作性。本次刑事诉讼法的修改，总结司法解释及操作经验，更进一步进行了完善提升。
二、非法证据的排除范围
根据第五十四条的规定，非法证据排除的范围即包括言词证据，也包括实物证据，其中言词证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，实物证据的排除范围为物证、书证。
新《刑事诉讼法》中，证据包括以下八种：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。而根据第五十四条的规定，应当排除的言词证据为犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，在这里我们注意到法律并未将犯罪嫌疑人、被告人的辩解置于排除之列。犯罪嫌疑人、被告人所作的笔录根据内容可分为两种，一是供述，即是犯罪嫌疑人、被告人对指控的犯罪事实予以承认的内容；一为辩解，是犯罪嫌疑人、被告人否认罪行或者辩称从轻、减轻或者免除处罚的内容。非法证据排除规则只对犯罪嫌疑人、被告人不利的供述予以排除，而对犯罪嫌疑人、被告人有利的辩解则不予排除，换言之，在刑事诉讼活动中，对于犯罪嫌疑人、被告人的辩解，即使存在非法取证的情况，也是不应当排除而可以作为证据使用的。这是一个合理的规定，也是保障犯罪嫌疑人、被告人人权的表现。因此，我们在法庭上对被告人的询（讯）问笔录申请排除时，必须注意只申请排除对被告人不利的供述，而不应申请排除对被告人有利的辩解。
另外，新《刑事诉讼法》没有将“鉴定意见”、“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”、“视听资料、电子数据”等证据放在非法证据排除规则的适用范围，那如果这三类证据存在违法取证的情况下是否就不予以排除呢？实际上，这三类证据在取证过程中也都必须遵循一定的程序和方法，如果这三类证据在取证过程中存在违反法定程序的情况，那么辩护人可以通过否定其证据效力的方法，同样可以达到排除证据的效果。
三、非法证据的排除规则
对于言词证据与实物证据的排除规则，因为二者的属性不同，所以法律采取了不同的排除规则。言词证据具有重复性，可以进行重复取证；而对于物证、书证则不同，物证、书证具有唯一性，取证过程也不具有可重复性，因此，法律对言词证据采取了绝对排除规则，即第54条第一款前半句所规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”；而对于物证、书证，因取证程序不具有可逆性和重复性，法律则采取的是相对排除规则，并设置了补正规则，即第54条第一款后半句所述“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。在美国，关于非法证据采取的是绝对排除主义；而大陆法系的德国，对于非法证据是否排除，则是由法官根据是否违反法治原则并衡量各方面的因素综合决定。我国关于非法实物证据的排除类似于德国的规定，即根据违法程度是否达到可能严重影响司法公正来判断是否需要排除，如果没有达到严重影响司法公正的程度，则即使是违法取证也不需要排除；如果违法程度已经达到可能严重影响司法公正的程度，则还须看能否补正或者作出合理解释，能够补正或者作出合理解释的则同样不予以排除，反之则予以排除。
对实物证据的相对排除规则及补正规则的设置是我国现行相对落后的侦查条件下的产物，也是现阶段条件下为打击犯罪而不得已为之。
但关于实物证据的相对排除，还存在一个重大问题，即何谓“可能严重影响司法公正”？什么程度的违法才算是“严重影响司法公正”，又由谁来进行判断？这也是今后刑事司法实践所要不断探索、细化、总结的问题，否则该规定如果被随意解释甚至滥用，则可能导致非法证据排除规则失去立法本来之意而名存实亡。
四、非法证据排除的启动方式
根据新《刑事诉讼法》五十六条的规定，非法证据审查的启动程序分为自行启动与申请启动两种。自行启动是指侦查机关、审查起诉机关、审判机关发现存在以非法方法收集证据的情形的，可以自行启动非法证据排除程序，将非法证据依法予以排除，不作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”如第五十六条的规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”
法律虽然规定了自行启动方式，但由于控辩审三方立场的不同，更多的非法证据排除程序恐怕也是通过申请方式启动的，即当事人及其辩护人、诉讼代理人发现侦查人员存在以非法方法收集证据的情形的，更多则是辩护人申请人民法院对该证据予以排除。在辩护人申请启动程序中，应当满足以下条件：
第一，辩护人主动申请审判机关排除相关非法证据。关于申请的方式，法律没有做明确规定，理论上来说口头申请或者书面申请均可，但最好应当是书面申请，写明申请事项、申请的事实及理由，并写明相关的证据线索及材料，便于法庭合议审查及附卷备查。
第二，辩护人人必须提供相关线索或者材料。根据第五十六条的规定，“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。辩护人虽然没有对非法证据的举证责任，但应当提供相应关的材料或者提供相关线索申请法院调取相关证据材料，引发侦查机关可能存在非法取证嫌疑的思考，从而引起审判人员重视启动非法证据排除程序。如果辩护人不能提供任何材料或相关线索，则非法证据排除的申请可能遭到法院的驳回。
五、非法证据排除的启动时间
对于辩护人申请非法证据排除的时间，新《刑事诉讼法》虽然没有明确地进行限制，但根据第一百八十二条“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”之规定，非法证据排除问题应当在正式庭审之前的庭前会议解决，则由此推理辩护人应当在庭前会议提出非法证据排除申请。
这样的规定有其合理性，因为在庭前会议将所有程序性问题解决，可以保证正式庭审时庭审程序的顺利进行。但这样的规定，也使部分律师心存顾忌，即担心公诉机关在庭前会议得知辩护人的辩护观点后，会在庭前会议之后正式庭审之前有针对性地补充相关证据，因此部分律师认为为避免上述局面出息在庭前会议阶段即使存在需要排除的非法证据也不要提出，待正式庭审阶段再提出非法证据排除申请。
这样的担心不无道理，但即使在正式庭审阶段才提出非法证据排除申请同样不可避免上述顾虑，因为在辩护人提出非法证据排除申请后，法庭必然要休庭给公诉机关提供相关证据证明取证程序的合法性的时间，公诉机关同样可以在这段时间内收集、补充证据证明证据的合法性，而且法律将非法证据排除的举证责任倒置于公诉机关并且又规定了非法证据的补正规则，那公诉机关依法收集、补充相关证据也自然属于合法合理之事。另外，法律虽然没有明确禁止在正式庭审阶段提出非法证据排除申请，也没有明确在正式庭审阶段才提出非法证据排除申请的法律后果，但不排除在正式庭审阶段提出时存在被法庭驳回的风险。因此，笔者认为，辩护人提出非法证据排除的时间应当在庭前会议提出，如果因为种种原因在庭前会议没有提出的，至迟也最好在正式庭审前提出。
六、非法证据排除的举证责任
举证责任是指在法院审理过程中，由控辩双方承担的提出证据证明自己主张的责任，如果不能提出证据或者提出了证据但达不到法律规定的要求，将承担主张不能成立的后果。举证责任的分配，这是决定刑事非法证据排除效果的重要因素。
关于举证责任，一般实行的是“谁主张，谁举证”原则，即由提出主张的一方来举证证明自己的主张，但这往往导致了以往刑事诉讼过程中非法证据难以被认定、排除，因为被告人往往处于被限制人身自由的情况，没有强制收集证据的权力，也没有收集证据的现实能力；而作为辩护人，调查取证的权利同样受到了严重限制，根本没有实际能力收集相关证据。因此，本次刑事诉讼法的修改完善了这一制度，其第五十七条“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”的规定，将非法证据的举证责任采取了举证责任倒置的原则，明确举证责任在于公诉机关，即公诉机关应当对所收集的证据的合法性加以证明，而无须由提出非法证据排除申请的被告人、辩护人举证证明，如果公诉机关不能提出证据或者提出了证据但不能证明所收集的证据具有合法性，则依法应当承担举证不能的不利后果，即该证据依法认定为非法证据。
由公诉机关承担举证责任，这是符合刑事诉讼理念及客观现实的：首先，新法第四十九条明确证明被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，而刑事诉讼证据都具有客观性、关联性、合法性，那必然要求公诉机关证明所举证据的合法性；其次，这是国际公认的无罪推定原则的要求；最后，这是基于控辩双方在刑事诉讼中的地位不平等和权利不一致，决定了举证的难易程度不同，由公诉机关举证更符合公平公正原理。
但举证责任倒置于公诉机关并非意味着辩护人无任何义务，辩护人仍然须提供相关线索或者材料，证实有存在非法取证的可能或者嫌疑，这也是辩护人申请启动非法证据排除程序的必要条件。同时，辩护人也可以举证证明所收集的证据的非法性，以增加非法证据被认定及排除的可能，但这是辩护人的权利，而并非举证义务。
七、非法证据的证明标准
非法证据的证明标准是指认定某项证据属于非法证据所要达到的程度或标准。
非法证据的证明标准是与新《刑事诉讼法》当中认定被告人有罪的正确确实、充分的证明标准是一致的：第五十三条规定“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”两个条文结合来看，笔者认为对于非法证据的证明标准也是同样的采取“排除合理怀疑”的证明标准，即举证责任人不能举证排除存在以非法方法收集证据情形的，则采取推定的方式认定存在非法方法证据的情形。
排除合理怀疑标准，它不是一个正面的证明标准，而是一个反证形式的推定标准，被认为是人类认识活动规律在刑事诉讼中的体现，它很好地反映现代社会的价值选择，能够实现“疑罪从无”的人权保障理念，确保事实认定者作出正确的决定，同时也有利于减少错判的风险，因此，它被认为是“自由社会最值得骄傲的方面之一”。
结合前面论述的非法证据排除的举证责任的划分，我们可以得出这样一个结论，当辩护人提出非法证据排除申请时，只要辩护人提供了一定的材料后者线索使审判人员对证据的合法性存有疑问，如果公诉机关不能提出证据证明所收集或取得的证据属于合法证据，或者所提出的证据不能证明不存在以非法方法收集证据的情形的，即应依法认定该证据为非法证据，应依法适用上述的排除规则予以排除。
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