对2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的评析作者：周吉高 点击次数：2018 一、关于合同体例——参照99版FIDIC红皮书 2013版示范文本的体例既不同于99版示范文本体例，也不完全与99版FIDIC红皮书相同。 99版示范文本分为十一个部分，四十七条，99版FIDIC红皮书和2013版示范文本则为20条?虽然2013版示范文本条数与99版FIDIC红皮书相同，且看上去类似于99版FIDIC红皮书，但是，很多条款没有一一对应性?比如，2013版示范文本第19条为索赔，第20条为争议解决，而99版FIDIC红皮书第20条既包含索赔又包含争议解决?又比如，2013版示范文本第12条为合同价格?计量与支付，第14条为竣工结算，而99版FIDIC红皮书与上述两条相对应的为第12条测量和估价和第14条合同价格和支付?此外，99版FIDIC红皮书约定的第5条指定分包商条款?第17条风险和责任条款，特别是雇主的风险条款，并未在2013版示范文本中出现? 该体例变化可能产生的负面影响为，一方面，承发包双方在短时期内不容易熟悉该体例；另一方面，不如99版FIDIC红皮书的成熟和严密? 二、关于合同架构——以监理人为中心实施施工合同管理 1.各版本中关于工程师?监理人的约定 2013版示范文本第4条约定了监理人条款，包括监理人的一般规定?监理人员?监理人指示?商定或确定? 99版FIDIC红皮书第3条约定了工程师条款，包括工程师的职责和权力?工程师的授权?工程师的指示?工程师的撤换?决定? 99版示范文本第5条约定了工程师条款，第6条约定了工程师的委派和指令条款? 2．2013版示范文本以监理人为中心进行施工合同管理 2013版示范文本对监理人的约定，类似于99版FIDIC红皮书关于工程师的约定?两者除了采用一个条款进行总体约定外，几乎在每个通用条款中均出现了关于监理人?工程师的职责或权力的约定，其中，2013版示范文本中监理人出现了291次，99版FIDIC红皮书中工程师出现了300次?除此之外，两者均约定了“商定或确定”条款，该条款赋予工程师暂时解决双方争议的权力? 因此，2013版示范文本是以监理人为中心来实施工程合同管理?而99版示范文本虽然也约定了工程师，但是，该工程师的角色，既包括监理单位委派的工程师，也包括发包人派驻的工程师，而对某个施工合同而言，承发包双方往往约定两个工程师，且并未赋予工程师在发生争议时“商定或确定”的权力，因此，99版示范文本从严格意义上讲并不以监理人为中心实施施工合同的管理? 3．监理人尚不具备以其为中心进行施工合同管理的能力和环境 首先，2013版示范文本中第12.3款约定了监理人对承包人提交的工程量报表进行审核，第12.4.4项约定了监理人对进度付款申请单进行审查，第12.4.6项约定了监理人对总价合同支付分解表进行审核。针对这些工作，监理人没有相应的造价资质，非自己能力所及，故就与造价有关的工作由监理人履行相关职责和权力并不现实? 其次，监理制度引入中国虽然已经有很长一段时间，但是，部分监理人员的能力尚待提高，比如部分项目上除了总监理工程师为企业正式职工外，其余监理人员系回聘的一些工程离退休人员，这些人员工资低，能力参差不齐，很难适应以监理人为中心的施工合同管理模式? 最后，中国的市场经济与国外的市场经济还相差甚远，诚信体系并没有得到很好建立，部分监理人员?包括部分发包人派驻的工程师常常禁不住诱惑，做出有违合同?甚至违法的行为，进而损害发包人的利益，轻者导致发包人多付工程款，重者导致工程陷入瘫痪?烂尾状态? 因此，无论从监理人不具备造价咨询人资质的角度，还是从监理人员队伍的角度，亦或从监理人员的诚信角度来看，监理人尚不具备以其为中心实施施工合同管理的能力和诚信环境? 三、关于承发包模式——国际上通行的“总包+指定分包”模式有所体现 1．通过约定暂估价及暂估价项目确定方式，基本满足了“施工总承包+指定分包”之承发包模式 暂估价就是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程?货物?服务的金额? 在国际工程承包中，一方面，有些专业工程需要由专业的承包人完成，另一方面，在选择总承包人时专业工程的施工图纸尚未完成，无法达到招标要求，故在施工合同中既会约定暂估价项目，又会针对暂估价项目约定具体的指定分包商条款? 2013版示范文本中虽然没有约定指定分包商条款，但因为在协议书中专门列出了暂估价价款，并且在通用条款中专门约定了暂估价以及暂估价的实施方式，因此其内容类似于国际工程承包合同中约定的相关内容?所以2013版示范文本基本上满足了“施工总承包+指定分包”的承发包模式，与99版示范文本相比，这是一个进步? 2.2013版示范文本没有参照99版FIDIC红皮书约定指定分包商条款 99版FIDIC红皮书第5条专门约定了指定分包商条款，具体包括指定分包商定义?对指定分包商的反对?对指定分包商的支付?支付的证据等内容?遗憾的是，2013版示范文本并没有专门的条款来对指定分包做出约定?而是仅通过暂估价项目约定了分包人的选择方式? 3．暂估价分包人选择方式偏离了国际上通行的指定分包模式 国际上通行的暂估价项目分包人确定方式，为发包人通过招标投标方式或者协商方式确定分包商，在分包人确定以后，根据发包人准备的分包合同文本，由承包人与分包人完成分包合同签约?该分包人称为指定分包人，该分包合同称为指定分包合同? 2013版示范文本中约定了暂估价项目分包人的选择方式，对于必须招标的暂估价项目，约定了承包人招标方式?承包人与发包人共同招标方式，对于不必须招标的暂估价项目，约定了承包人直接签订合同方式?承包人招标方式?承包人自行施工方式?这些方式，除了承包人与发包人共同招标方式外，发包人基本上对暂估价项目没有发包权?对于发包人而言，其就整个项目的成败承担风险，但是，其却对暂估价项目没有发包权?因此，暂估价分包人选择方式偏离了国际上通行的指定分包模式? 四、关于合同价格形式——采用国际上通行且与计价规范相配套的单价合同形式 1.2013版示范文本将合同价格形式分为单价合同形式和总价合同形式，一方面，与国际接轨，另一方面，与计价规范配套 2013版示范文本第12条约定了两种合同价格形式，一个是单价合同形式，另一个为总价合同形式?而99版FIDIC红皮书第14.1款约定了合同价格条款，从该款来看，合同价格形式系单价合同形式?此外，该款同时约定专用条款另有约定除外，即也可以约定总价合同形式，但因通用条款未直接约定该种形式，故并非通常采用的形式?因此，2013版示范文本关于合同价格形式的约定实际上已经与国际上通行的单价合同方式接轨? 工程量清单计价规范，是市场经济环境下通用的计价方式，因为其每一分部分项工程项目的计价，是按照计价时的市场价格加上管理费?利润构成的，量与价进行了分离，且价格体现了市场价格水平?而作为单价合同，其基础就是工程量清单计价方式，否则，单价合同无从谈起?若采用定额计价，因没有分部分项工程项目的单价，故无法采用单价合同? 因此，2013版示范文本关于合同价格形式的约定与现行普遍适用的工程量清单计价方式相配套? 2．2013版示范文本合同价格形式缺少了可调价格形式，难以满足定额计价方式的需要? 2013版示范文本通用条款中约定的合同价格形式，只有单价合同?总价合同，前者与工程量清单计价方式配套，后者可与工程量清单计价方式配套，也可以与定额计价方式配套?但是，定额计价方式配套的合同价格形式更多的是可调价格合同形式，遗憾的是，该合同形式没有在通用合同条款中出现?事实上，承发包双方比较习惯且以前一直使用的计价方式为定额计价法?除了全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的建设工程施工发包必须采用工程量清单计价外，其它投资仍可以采用定额计价，全国各地的造价管理部门仍然在不断颁布最新的建设工程预算定额?综合定额等?因此，2013版示范文本通用条款中缺少了常见的可调价格形式，难以满足承发包双方选择采用定额计价方式的需要? 3．2013版示范文本专门约定了市场价格波动引起的调整条款，并约定了调整方法，引导承发包双方尽量避免签订无限风险的合同，更利于施工合同的正常履行 发包人为了控制工程造价，通常采用固定总价合同?固定单价合同形式，并在合同中约定如下条款:“本合同价格不因任何原因而调整”?“除本合同另有约定外，合同价格不作任何调整”?“本合同履行期间人工?材料价格上涨不做调整”等等?一旦发生人工?材料价格上涨双方往往会出现争议，承包人认为，人工?材料价格非理性上涨，故根据情势变更原则请求调整，而发包人则认为，合同价格是固定价格，且合同中特别约定不得调整，故不同意调整?到底能否调整呢?虽然《合同法司法解释二》第26条规定了情势变更原则，但是，最高院同时下发司法文件规定，审慎适用情势变更原则，需要适用时请示高院，必要时需要请示最高院?因此，能否适用具有不确定性?倘若通过多次协商，无法获得调整，此时有些承包人就会暂停施工，一旦暂停施工，合同的履行将会被迫暂行中止，对双方来说均存在巨大风险?有些发包人做些让步，适当调整，有些发包人坚持不让步，双方纠纷升级，工程很可能演变成烂尾工程?当然，承包人还可能有一种选择，就是偷工减料，以“弥补”因发包人不同意调整而导致的损失，进而可能引发质量事故?安全事故等后果? 2013版示范文本第11.1款专门约定了市场价格波动引起的调整，并且约定了采用价格指数进行价格调整，以及采用造价信息进行价格调整的方法?若人工?材料?工程设备及机械台班价格波动超出一定的风险范围，可就超出的部分进行调整? 五、关于缺陷责任与保修——错误地适用法律，将FIDIC中约定的缺陷责任错误地与国内法律规定的保修义务相叠加? 1．将FIDIC中约定的缺陷责任错误地与国内法律规定的保修义务相叠加 99版FIDIC红皮书第11条约定了缺陷责任条款，并有完成扫尾工程和修补缺陷?修补缺陷的费用等11个条款?经全面研究该合同条件其余条款就会发现，其实99版FIDIC红皮书除第11条约定了缺陷责任条款外，并没有类似的保修等义务及责任等约定?因此，就竣工验收后的质量缺陷的保修等义务，FIDIC是通过约定缺陷责任条款来实施的?即FIDIC通常意义上的缺陷责任制度类似于我国的保修制度? 此外，从国内法律角度进行考察，不难发现，我国《建筑法》?《建设工程质量管理条例》?《房屋建筑工程质量保修办法》规定了质量保修制度?但是，这些法律?行政法规?行政规章从未提及到质量缺陷之规定?而质量缺陷之内容首次出现在2005年建设部与财政部联合颁发的《建设工程质量保证金管理暂行办法》中，该规定仅是一个规范性文件，不是行政规章，更没有行政法规?法律等上位法的依据?因此，我国并不存在有关质量缺陷的法律依据?当然，作为一个合同示范文本，不能创设法律?行政法规?行政规章? 因此，2013版示范文本错误地将99版FIDIC红皮书中约定的缺陷责任与国内法律规定的保修义务相叠加? 2．将保修义务与保修责任和保修费用承担相混淆，对保修制度存在错误理解? 2013版示范文本第15.4.1项约定，在工程保修期内，承包人应当根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任?该约定表明，承包人需要承担保修责任，而非履行保修义务? 第15.4.2项约定，因承包人原因造成的缺陷，承包人负责修复，因发包人原因或者其他原因造成的缺陷，发包人委托承包人进行修复?该约定表明，非因承包人原因造成的缺陷，发包人需要委托承包人进行修复，而非承包人必须履行保修义务? 此外，第15.4.4项约定因承包人原因造成工程的缺陷，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复?该约定仅约定了因承包人原因造成工程的缺陷，承包人拒绝修复的情形，并未约定因发包人原因或者其他原因造成的缺陷，承包人拒绝修复的情形?显然，该约定也表明，承包人仅有义务修复因其自身原因造成的缺陷，其他均无修复义务? 《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在各个范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任?该规定表明，施工单位具有保修义务，而非仅有保修责任，同时，该规定并没有区分谁的原因造成质量缺陷，也就是说，保修期内发生了质量问题，施工单位均应履行保修义务? 对比上述约定及质量条例的规定可以发现，2013版示范文本将保修义务与保修责任相混淆，将保修义务与保修费用承担相混淆，认为保修义务与保修费用承担一一对应，即承包人有保修义务，保修费用由承包人承担，承包人不承担保修费用，则承包人没有保修义务?显然，这是对保修制度的错误理解? 六、关于权利义务公平性——偏向对承包人的权利保护，而损害了发包人的权利 1.2013版示范文本约定需要支付承包人合理利润的情形多达13种，其中大部分无法律依据且与惯例也不相符 2013版示范文本采用应当支付承包人合理利润的表述多达13处，基本上涵盖了发包人出现的任何违约或者过错情形，只要发生任何一种情形，则发包人就需要向承包人支付合理利润。 具体情形有： （1）第5.1.2项：因发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的； （2）第5.4.2项：因发包人原因造成工程不合格的； （3）第13.4.2项：发包人要求在工程竣工前交付单位工程的； （4）第15.4.2项：保修期内，因非承包人原因导致工程缺陷、损坏，发包人委托承包人修复的； （5）第16.1.2项：因发包人违约而增加承包人的费用和（或）延误工期的； （6）第16.1.3项：因发包人违约导致合同目的不能实现的。 （7）第2.1款：因发包人原因未能及时办理法律规定由其办理的许可、批准、备案的； （8）第5.3.3项：发包人或监理人对已覆盖的隐蔽工程重新检查，且检查结果合格的； （9）第7.3.2项：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的； （10）第7.5.1项：因发包人诸如未按合同约定提供图纸、提供施工条件等原因导致工期延误的； （11）第7.8.1项：因发包人原因引起的暂停施工的； （12）第8.5.3项：发包人提供的材料或工程设备不符合合同要求的； （13）第10.7.3项：因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的。 对于第（1）项到第（6）项，因要么涉及具体的工程量增加，要么涉及预期可得利润的损失，故发包人支付合理利润具有相应的依据。其中，第（5）项可能涉及具体的工程量增加，可能不涉及，考虑到可能涉及，故将其归入可能涉及向承包人支付合理利润情形。 就工程量增加而言，需要进行计价，计价中包含了一定的利润。 就预期可得利润损失而言，发包人需要给予赔偿，其法律依据为《合同法》第113条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 对于第（7）项到第（13）项，虽然属于发包人原因造成的，但是，承包人一般不会出现预期可得利润损失，此外，也不涉及工程量增加，谈不上工程计价，故发包人需要支付承包人合理利润缺乏相应的法律依据以及计价依据。 对于第（7）项到第（13）项情形，因发包人支付承包人合理利润缺乏相应的法律依据及计价依据，故在工程实践中对于这些情形，发包人也从未支付所谓的合理利润，这已经形成惯例。显然，2013版示范文本约定这种情形需要支付所谓的合理利润，让承发包双方无所适从，不知道为何要支付合理的利润以及如何计算合理的利润。 2．暂估价确定方式既剥夺了发包人的发包权利，也可能剥夺了承包人自行实施暂估价项目的权利 正如对发包模式的解析一样，暂估价确定方式除了发包人与承包人共同招标方式外，其他确定方式等于剥夺了发包人对暂估价项目的发包权。对于必须招标的暂估价项目，无论是承包人实施招标，还是发包人与承包人共同实施招标，因承包人不能同时担任招标人和投标人，故该两种情形实际上剥夺了承包人自行实施暂估价项目的权利。 七、关于风险分担——风险分担比较合理 1．2013版示范文本专门通过多个通用条款约定了发包人需要承担的风险 这些条款主要包括： （1）第1.13款：发包人提供的工程量清单如有瑕疵，应当修正并相应调整合同价格； （2）第7.6款：发包人应承担承包人在施工过程中遇到不利物质条件时所采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期； （3）第7.7款：发包人应承担承包人在施工过程中遇到异常恶劣的气候条件时所采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期； （4）第11.1款：因市场价格波动引起的合同价格调整，当进行价格调整的； （5）第11.2款：基准日期后，因法律变化导致工程价款增加的，由发包人承担。 2.关于不可抗力的风险承担更加合理 99版施工合同示范文本第39条约定承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；而2013版示范文本第17.3.2（4）目约定因不可抗力导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。 显然，2013版示范文本将不可抗力引起的停工损失从99版示范文本约定的由承包人承担，变更为由发包人和承包人合理分担，且停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。 八、关于不作为默示——过多地约定了不作为默示条款。 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。” 该司法解释除规定了作为默示外，还规定了不作为默示。不作为默示有两种情形，一种为法律规定不作为的默示情形，一种为当事人双方约定的不作为默示。 1.2013版示范文本中共有30处约定了不作为默示条款 其中，承包人不作为默示条款有8处，比如：承包人对发包人签认的竣工付款证书逾期提出异议，则视为认可；承包人在收到发包人的索赔报告逾期答复的，则视为认可；承包人在接受竣工付款证书后，视为无权再提出颁发工程接受证书前的任何索赔；承包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款及延长工期的权利。 发包人不作为默示条款有14处，如：发包人在收到变更估价申请后逾期未完成审批或者提出异议的，视为认可；发包人在收到承包人提出的关于暂估价项目的分包合同申请书逾期审批或者提出修改意见的，视为认可；发包人在收到新的材料单价等资料后逾期不答复的，视为认可单价，作为调整价格的依据；发包人在收到进度付款申请单后逾期未完成审查且未提出异议的，视为认可；发包人在收到承包人报送的竣工结算申请书逾期未完成审核或未提出异议的，视为认可竣工结算申请书；发包人在收到索赔报告后逾期答复的视为认可；发包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额及延长缺陷责任期的权利。 监理人不作为默示条款有8处，而监理人不作为默示的后果最终由发包人承担。如：监理人逾期未完成承包人报送的工程量报表审核的，视为认可承包人报送的工程量。 2.无论是双方的合同意识还是合同管理水平，均容易导致不作为默示认可的后果发生，进而产生争议，不利于合同正常履行 虽然，约定一些不作为默示认可条款，有利于双方增强合同意识，严格认真履行合同。但是，从实际效果来看并不理想。99版示范文本也有13处约定了不作为默示条款，但是，双方并没有认真执行，一旦一方进行主张，对另一方来说将发生意想不到的后果。 九、关于条款的内在逻辑性——部分条款间相互矛盾、部分条款间缺乏逻辑衔接，容易产生争议，引发风险 1.进度付款申请单质量保证金的扣留方式与提供保证金的三种方式及保证金的三种扣留方式相互矛盾 第12.4.2项约定：“除专用条款另有约定额外，进度付款申请单应包括下列内容：（4）15.3款〔质量保证金〕约定应扣减的质量保证金”。该约定表明,进度付款申请单中应包括质量保证金的扣减金额，即采用逐次扣减方式进行质量保证金的扣减（实际应为扣留）。 第15.3.1项约定：“承包人提供质量保证金的方式 承包人提供质量保证金有以下三种方式： （1）质量保证金保函； （2）相应比例的工程款； （3）双方约定的其他方式。 除专用合同条款另有约定外，质量保证金原则上采用上述第（1）种方式。”该约定表明：提供质量保证金有三种方式，质量保证金保函方式、相应比例的工程款方式、双方约定的其他方式。显然，质量保证金其实就只能有一种方式，即相应比例的工程款方式，不可能是保函及其他方式，保函及其他方式均非保证金性质，故关于保证金的概念错误。此外，上述三种提供保证金的方式与第12.4.2项约定的逐次扣留保证金的方式即相应比例的工程款方式没有一一对应性，逻辑错误。 第15.3.2项约定：“质量保证金的扣留 质量保证金的扣留有以下三种方式： （1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额； （3）双方约定的其他扣留方式。 除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。”该约定表明：质量保证金的扣留有三种方式，分别为逐次扣留方式、结算时一次性扣留方式、其他扣留方式。显然，竣工结算一次性扣留方式存在逻辑错误，即如果每次进度付款申请均不扣留质量保证金，即工程进度款100%地进行支付，则很可能会发生竣工结算价款时出现没有质量保证金可扣的情形。 此外，第12.4.2项约定逐次扣留保证金方式，而第15.3.2项约定三种保证金扣留方式，实际上从逻辑来看，没有一一对应，既然第12.4.2项约定了逐次扣留保证金方式，则在第15.3.2项就不应该包括逐次扣留保证金的三种方式存在。 综上，关于进度付款申请书中约定的逐次扣留保证金方式与提供保证金的方式、保证金扣留方式存在矛盾，且提供保证金的方式本身存在逻辑错误，保证金扣留方式本身也存在逻辑错误，故上述约定存在四种逻辑错误，条款与条款之间，甚至条款内部之间未能体现逻辑性。 2.第16条违约条款与第19条索赔条款之间未有条款进行联接，无法体现内在逻辑性，容易产生争议 第16条违约条款，专门对发包人、承包人的违约情形进行了约定，并对各自的违约责任、因违约解除合同、解除合同后的付款及处理都做了较99版示范文本更为详细的约定。 第19条索赔条款中，对承发包双方各自的索赔程序以及对方的处理程序、索赔期限进行了约定。 但以上两个条款之间是何关系呢？从2013版示范文本中没有找到直接衔接关系，只是在索赔条款中约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：……”。 相比之下，99版FIDIC红皮书就违约等索赔情形与索赔条款之衔接就很清晰，所有涉及到索赔的情形，都会通过该索赔情形之条款中约定指向适用承包商的索赔条款或者雇主的索赔条款的方法进行条款之间的衔接。 比如第8.7款【误期损害赔偿费】约定，“如果承包商未能遵守第8.2款【竣工时间】，承包商应依据2.5款【雇主的索赔】为此违约向雇主支付误期损害赔偿费”。该约定系承包人需要就逾期竣工违约情形向发包人承担违约责任即误期损害赔偿费，该约定通过约定“2.5款【雇主的索赔】”方式与雇主的索赔条款进行了衔接，即承包人需要承担的逾期竣工违约责任，需要雇主通过雇主的索赔程序进行。 显然，2013版示范文本没有通过条款衔接方式将违约条款与索赔条款进行衔接，未能体现内在逻辑性，在实施2013版施工合同示范文本中可能会产生争议。 一般情况下，发包人在承包人逾期竣工违约的情形下，很少主张逾期竣工违约金。但是，一旦承包人提起工程款诉讼，则发包人往往就承包人逾期竣工等违约情形提起反诉，而此时，若采用2013版示范文本签订合同，将形成争议。即承包人可能抗辩因发包人未在约定的期限内发出索赔意向通知书，故丧失了要求承包人承担逾期竣工违约责任的权利。因为2013版示范文本第19.3款约定：“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利”。而发包人将主张不适用该约定，进而引发争议。 十、关于约定的准确性——部分约定表述不清，容易引起争议 以《协议书》第六条合同文件构成为例： “六、合同文件构成 本协议书与下列文件一起构成合同文件： （1）中标通知书（如果有）； （2）投标函及其附录（如果有）； （3）专用合同条款及其附件； （4）通用合同条款； （5）技术标准和要求； （6）图纸； （7）已标价工程量清单或预算书； （8）其他合同文件。 在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。 上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。” 对于该约定第二自然段而言，除了投标函及其附录、中标通知书外，何为在合同订立过程中形成的与合同有关的文件？招标文件或者投标文件中的施工组织设计是否为该类合同文件？与合同订立过程中形成的与合同有关的文件如何确定解释优先顺序？另外，何为合同履行过程中形成的与合同有关的文件？隐蔽工程验收单是否为该类合同为文件？如何确定解释优先顺序？ 这些问题均难以回答，或者有不同的答案，说明约定不清，可能导致争议。 对于该约定第三自然段而言，也存在同样的问题，因此建议删除相应的内容，删除理由如下： （1）上述九项合同文件需要做出补充或修改的很少，故没有必要专门做出约定； （2）协议书中约定了双方可以签署补充协议，即使上述文件需要做出补充或者修改，则也可以通过补充协议解决。 （3）关于“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”，无需做出约定。若一旦约定，万一发生未签字或盖章情形，且当所有合同文件装订成册的时候，到底是否将其认定为合同文件呢？将产生争议。 十一、关于可履行性——多处约定实际上不具有可履行性 关于可履行性问题，决定了示范文本能否得到普遍使用，一旦大量条款不具有可履行性，则该示范文本作用将会大大减小，且容易产生争议。现就该示范文本中的部分条款不具有可履行性举例如下： 1．有关竣工结算审核期限等不具有可履行性 “14.2竣工结算审核 （1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审核，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。……” 实践中，对于竣工结算审核，一般的期限少则一个月，多则数月甚至长达数年，一般的审核期限也需要三个月左右，故该条款中监理人审核期限为14天、发包人审核期限为14天之期限约定，根本与实践不符，没有可履行性。 此外，没有可履行性还表现在监理人根本没有资格和能力审查竣工结算。 关于“监理人或发包人对竣工结算申请有异议的，有权要求承包人进行修正等”内容，也没有可履行性，事实上，任何一个竣工结算申请书，经过审核，发包人均会有异议，但一般不宜要求承包人修正。否则，承包人认为该行为是发包人拖延结算以达到拖欠工程款的目的之行为。 2．有关争议评审的约定没有可履行性 “20.3.3争议评审小组决定的效力 争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。 任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。” 就纠纷解决方式而言，在目前司法环境下，更多的当事人愿意选择诉讼，争议评审因尚不具有仲裁裁决的效力，故当事人一般不会采用争议评审方式解决纠纷，这从使用FIDIC文本进行签约的大部分国内大型工程中普遍删除该条款就能获得证明。 此外，第20.3.3项有关争议评审小组作出的书面决定在多长时间内必须经当事人签字确认，并没有做出约定，进而导致在某段时间内争议评审小组所作出的书面决定是否具有约束力具有不确定性。 十二、关于合法性——多处出现不合法约定 1.有关协议书中约定项目审批文号违反了最新法规规定 《协议书》一3.工程立项批准文号： 。 最新法律规定：项目的立项方式，除了批准方式外，还有核准方式以及备案方式。 2.有关保修义务约定违反法律规定； “15.4.2修复费用 保修期内，修复的费用按照以下约定处理： （1）保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失； （2）保修期内，因发包人使用不当造成工程的缺陷、损坏，可以委托承包人修复，但发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理利润； （3）因其他原因造成工程的缺陷、损坏，可以委托承包人修复，发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理的利润，因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失由责任方承担。” 上述约定表明，因非承包人的原因造成的工程缺陷，发包人需要委托承包人修复，否则承包人可以不修复。显然，该约定与《建筑法》规定的承包人需要履行保修义务之法定义务相违背。 “15.2缺陷责任期 15.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。” 缺陷责任除了住建部曾经在发文中提及外，并没有在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律行政法规甚至行政规章中出现，缺乏法律依据。其实是混淆了国外缺陷责任制度与我国保修制度的关系。 十三、关于其他新约定的评述 1.关于第14.4款最终结清的约定 “14.4最终结清 14.4.1最终结清申请单 （1）除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。 除专用合同条款另有约定外，最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用。 （2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。 14.4.2最终结清证书和支付 （1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审核，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。 （2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。 （3）承包人对发包人颁发的最终结清证书有异议的，按第20条〔争议解决〕的约定办理。” 上述约定需要与提出索赔的期限约定结合起来理解才知道其中意义，即最终结清后，承包人不得再向发包人主张任何权利。 2.关于第19.5款提出索赔最后期限的约定 “19.5提出索赔的期限 （1）承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。 （2）承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。” 该约定是承包人提出索赔期限的约定，超过该期限将无权提出任何索赔。当然，该约定是否有效存有争议，有人认为该约定因违反了诉讼时效的规定而无效。 3．关于13.2.1项提及的“甩项工作和缺陷修补工作”计划的约定 “13.2.1竣工验收条件 工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收： （1）除发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求； （2）已按合同约定编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划； （3）已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。” 该约定系从99版FIDIC红皮书引入，约定甩项工作和缺陷修补工作有利于承发包双方顺利完成竣工验收工作。 关于99版示范文本及之前的版本，许多人一直认为，竣工验收通过是指整个工程没有任何缺陷、没有任何遗漏必须一次性验收通过，倘若有些细微缺陷或者不影响使用的工作也需要修补完善或完成后方能算验收通过。显然，这种约定不具有科学性。因为一个工程总会出现这样那样的一些小瑕疵或者未完成工作，事实上只要不影响结构安全及使用功能，就可以投入使用，发挥效用。
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