律师在审判过程中的攻防技能与技巧

作者：司考小泛

刑事诉讼原理与律师攻防（五）

律师在审判过程中的攻防技能与技巧

 顾永忠

大部分案件最终是要通过审判程序来解决，对于律师来说，辩护作用的充分发挥也主要是在审判程序中。

在审判阶段，一个案件已经完全公开明朗，各方主体都要齐聚一堂，控辩审三方再加上相关的其他诉讼参与人（如证人、鉴定人）都要参加到诉讼中来。这时有一个让律师比较充分地发挥作用的空间。所以，审判阶段是律师作用发挥最好的一个诉讼阶段。同时，审判阶段也是对一个案件做出最终决定的一个阶段。所以我们对于审判阶段的辩护要比以往任何时候更要重视。

而审判阶段相对于前两个阶段在辩护内容上也有一个很大的不同。侦查程序中主要是以程序上的辩护为主，到了审查起诉阶段虽然赋予你辩护人的身份和地位，但是由于你对案件事实的了解还很欠缺，也很难从实体上提出有充分根据的辩护意见，而到了审判阶段，主要是从实体上进行辩护，也就是对被告人是否有罪、是什么罪、是否应当判刑、如何判刑、是否应当追究刑事责任等等，你可以充分发表意见，提供证据。与此同时，审判阶段也存在一个从程序上维护被告人诉讼权利和其他合法权利的任务，但是审判阶段主要的是实体辩护。侦查程序主要是程序辩护，审查起诉阶段程序和实体兼而有之。

审判阶段律师作用的发挥是和审判阶段的活动密切相关的，和法律赋予律师辩护的手段直接相关的。这部分分为以下几个问题：（老华的辩护意见都是从这四个方面写。华中雄注）

（一）在法庭上辩护人向被告人的发问；

（二）辩护人向控方证据的质证以及向其他方面的质证；

（三）辩护人在法庭上的举证问题；

（四）辩论问题。

一、在庭审中辩护人向被告人的发问

（一）基本问题

在我国刑事审判程序中，向被告人发问是一个独立的诉讼环节。

开庭以后，法庭调查首先是由公诉人向被告人进行询问，在此之后是辩护人向被告人发问，询问和发问是一个独立的阶段。然后由控方向法庭举证，在他出示提供证据的过程中，被告人及其辩护人有权对他提供的证据进行质证。在他举证和辩方的质证完成之后，紧接着辩方（包括被告人及其辩护人）如果也有证据的话，有权向法庭提供出示，同时控方有权对辩方提供的证据进行质证。在控辩双方完成了举证质证以后，法庭调查结束，然后进入法庭辩论阶段，由控辩双方展开辩论，辩论完毕之后是被告人自己陈述。最后由合议庭秘密地进行评议案件，再进行宣判。

在整个审判过程中，律师参与的活动就是四个方面：一是发问，二是质证，三是举证，四是辩论。这四个方面是律师在法庭审理过程中行使辩护职能的四个手段。所以第一个问题先讲在法庭上向被告人发问的问题。

首先，对向被告人发问的诉讼地位和作用要有一定理解。个人认为，在我国这样特定的审判程序中，一开庭首先由控辩双方向被告人轮着问问题，这是我国的一个特点，这反映了中国人的一种思维方法：从审判活动一开始，要通过控辩双方向被告人的询问和发问使得合议庭能够了解被告人对于检察机关指控的犯罪是什么态度，有了这样初步的印象之后，然后再进入下一个由控方举证、辩方质证，再由辩方举证、控方质证，最后双方辩论的阶段。这个过程就是想通过举证和质证把询问和发问中承认或不承认所表达出来的事实、依据通过证据再进一步表达清楚。就辩护人的发问来讲，其意义在于，辩护人向被告人的发问是想通过发问为自己后面的辩护——具体来说质证、举证、辩论做好铺垫和引导作用。

我国向被告人的发问与英美法系国家实行的交叉询问制度的区别：

第一，我国向被告人发问是一个独立的诉讼环节，而英美法系的交叉询问制度不是一个独立的活动，而是一个过程，从某种意义上说英美法系的交叉询问制度贯穿于法庭审判活动的始终。

第二，对象不同。我国向被告人发问只对被告人发问，既包括某个律师向自己的委托人发问，也包括某个律师向同案的其他被告人发问，发问的对象只限于被告人。而交叉询问的对象是所有的广义上的证人。

中国狭义的证人是指了解案件真实情况的人，但在英美法系出庭作证的证人不限于这一种人，还包括被害人、专家证人、侦查人员、被告人，把被告人也纳入到广义证人的范围里，所以被告人也是交叉询问的对象，但被告人享有一个特权，他要不要出庭作证、接受控辩双方的询问由其自主决定，他有权不接受询问，保持沉默。

在我国，除了向被告人发问，实际上按照法律的规定，在控辩双方举证和质证过程中，还应该有向狭义证人的发问，但是向狭义证人的发问和向被告人的发问是不一样的，因为向被告人发问是一个独立的诉讼活动，而向证人、鉴定人或其他人发问不是一个独立的活动，而是在控辩双方举证、质证活动中才产生的。更重要的是，我们的被告人必须出庭接受发问，没有选择。

第三，从发问的规则上来看，交叉询问制度是有着严格的询问规则的，控辩双方必须在询问规则的要求下来进行发问，如果违反了规则，法庭就会制止，不允许再问。而我国的发问虽然也有一些原则性的要求，比如不能诱导、不能威胁、不能强迫、不能人身攻击、不能和案件无关，但这都是原则性的规定，而什么是诱导，其实没有严格的概念。

我国的询问规则很不规范、完整，但是交叉询问制度的规则是非常严格的，分为主询问和反询问。所谓主询问是控方、辩方向自己本方证人提问，主询问有一个基本规则，只能问开放式的问题，不能问诱导式的问题。所谓开放式的问题，你的问题中不能包含答案或者包含选择性的答案，必须是用“W”开头的问题——where，when，how，what等，开放性的问题可以有任何一种答案出现。

而对方的律师向你的证人发问的时候，是允许采用有诱导式问题的，甚至事实上绝大多数都是诱导性的问题。所谓诱导性的问题，这个问题的回答只能是“Yes”或者“No”。提出诱导式的问题是用来审查、核实、验证、发现你在主询问回答问题时有没有漏洞、破绽，所以诱导式问题是对你前面回答问题的一种挑战、质疑。

第四，我国向被告人发问、向其他证人发问是在所有刑事案件中都要经过的一个程序，包括在简易程序中，但是西方国家的交叉询问制度只存在于有陪审团审判的案件中，而陪审团审判的案件有一个重要的前提是被告人不认罪，只有被告人不认罪的情况下被告人有权要求采用陪审团对他进行审判，而有陪审团审判的案件只占到整个刑事审判案件的10%左右。（老顾讲课时说据他的调查，在我国，上法庭不认罪的案件占10-20%，华中雄注）

在中国能不能建立交叉询问制度？如果要建立，应当如何进行改造？起码有以下几点我们现在是没有的：

第一，被告人享有沉默权。

第二，交叉询问制度是建立在控辩双方有明确的控方证人和辩方证人的地位和区别上，控方证人就是要证明被告人构罪，辩方证人就是要证明辩方无罪，旗帜鲜明，截然对立。我国现在也经常会提到控方证人、辩方证人，但严格地说什么叫控方证人、辩方证人，其实是很难讲的。

第三，交叉询问制度只适用于被告人不认罪的案件，控方就想方设法去找证明来证明他构罪，控方证人就是支持控方指控的，辩方就要想方设法地去找证人来证明他无罪，所以辩方证人是完全对被告人有利的，控辩双方的立场包括他们的证人分野非常清楚，但是我们做不到这样。

因此，我国要想真正建立交叉询问制度，起码在这样几个方面要做改造：一是被告人要享有沉默权；第二，必须要对认罪案件和不认罪案件进行分流，然后采用不同的审判程序来加以解决。当然，我们本身还缺少很多基础条件，比如被告人认罪如何确认，我们没有沉默权，不能做到每个被告人都能获得律师的帮助，被告人绝大多数都是文化水平比较低的人，在这样的条件下，他认罪了很难保证是他真实自愿的。

所以，比较了这些方面之后，中国要建立真正的交叉询问制度，目前条件还不成熟，还需要对刑事审判程序做大手术。但是，就现行的询问程序中，可不可以吸收一些交叉询问制度的合理因素？我觉得是可以的，也是应该的。比如，在现行的审判程序中，证人出庭是一个大难题，出庭率非常低，怎么可能实现交叉询问？警察能出庭接受询问吗？做不到。我们不能全部做到，能不能少量做到，在一些严重的犯罪案件、一些被告人不认罪的案件中，我们能不能要求所有的广义的证人都出庭作证，然后由控辩双方在法庭上进行交叉询问，这方面可以探讨。

（二）在现行审判程序中辩护人如何向被告人发问

1．辩护人在法庭上向自己的委托人进行发问，要有明确的目的。你提的任何一个问题都要服务于你的辩护意见，为后面的质证、举证、辩论打好基础。

在司法实践中，发问大致有三种情况：

（1）绝大多数情况下，辩护人向被告人发问都是明知故问，通过一问一答把辩方、被告人对案件事实的立场、态度展现给法庭。通常你问什么，一定和后来举证质证中提出的问题、提供的证据要能够有密切的联系，应当是和定罪量刑有关的问题。

（2）要特别注意出于反驳、澄清控方不当的询问而向被告人发问，要有意识地制造机会通过你的问、被告人的答，把前面公诉人询问中的一些误导甚至一些强加的东西澄清、扭转过来。

（3）确实在法庭询问中可能会暴露出一些与案件事实与重要联系的，但是你事先并不了解、并不掌握的问题，需要你去问、弄明白。在这种情况下，要不要问，需要慎重对待。首先要判断你这个问会得到什么样的结果，只有当你判断可能会对被告人有利的问题，你才去问，如果做不到这一点，你就不要去问，通过后面的环节再了解，不要冒然地去问。

2．辩护人在法庭上的发问，无论是问题的内容、表达方式一定要简洁明确，不要复杂，不要随意地发问，在开庭之前应当对自己准备要提出哪些问题，要有一个腹稿，甚至有一个书面的准备，这样在法庭上提出问题时就可能思路清晰、逻辑清楚。

3．辩护人向被告人发问，一定要符合你作为辩护人的身份，即你提的问题从形式到内容都要符合一个辩护人的身份。从形式上来讲，你的表情、语气都要让人感觉到你是被告人的辩护人。从内容上来讲也是一样，你要提出一个符合你身份的、为你辩护服务的问题。

4．注意一方面尽量避免不必要的重复，另一方面在必要的时候人为地制造重复。

5．注意其他人发问过程中出现的一些新情况，要做临时的应变和调整。

二、质证

（一）基本问题

所谓质证，就是在法庭审理活动中，辩护人按照法律规定的程序对控方、其他同案被告人及其辩护人以及法庭依法收集的证据，从证据的客观性、关联性、合法性以及证明的目的、证明的标准等等进行质疑、质询。这是刑事辩护中一个非常重要的手段。

1．质证的对象：

（1）控方的证据，控方包括公诉人、被害人、被害人的代理人；

（2）同案被告人及其辩护人向法庭提供的证据；

（3）法庭依职权收集的证据。

2．质证的范围：

我们通常从证据的三个基本特征——客观性、关联性、合法性进行质证的，除此之外，还可从其他方面进行质证：

（1）证明目的

（2）证明标准（这是就案件全局而言，全部证据是否达到了证明案件事实综合意见，这种意见往往是在辩论是提出）

3．质证和举证的关系：

个人认为，质证应当是比举证更为重要、更为有效地一种辩护手段，而举证应当是次要的、辅助的辩护手段。（英雄所见略同。华中雄注）这是从抽象的整体上针对质证和举证来讲的，如果到某一个具体个案中，可能不排除通过举证就解决问题，但这样的机会是极少的。

质证比举证更为重要的原因：

（1）控方承担着举证责任，承担着要证明指控在事实上、证据上、法律上能够成立的非常重要的举证责任，如果达不到这种程度，其指控就会失败，所以控方必须做到面面俱到、无懈可击。所以，辩方最容易做的是从对方证据中找毛病，只要对定罪量刑有价值、有关系的抓得准，就可能会奏效。

（2）辩方收集证据的能力是非常有限的。

（3）你一旦举证，就举证的事实来讲，其实你已经承担了举证责任，如果对方对你的证据找出了问题，你的举证实际就失败了。

（二）如何进行质证

1．对证据的形式要件提出质证。

《刑事诉讼法》规定的证据有7类，有些证据必须具备法定的形式要件，如果不具备法定的形式要件，我们可以提出质疑。

2．对证据提供者的法定资格提出质证。

3．对证据来源的合法性进行质证。

4．对举证程序也可以进行质证。

5．对举证人的举证目的进行分析，提出质证。

6．要注意从证明标准上对控方的证据进行质证。

现在有很多案件往往处于这样一种状态，既有有罪的事实，也有无罪的事实，两者并没有达到事实清楚确实充分的程度，这就需要我们善于分析控方的证据是否达到了这种程度。

案例：1988年河南郑州黄新故意杀人案。

三、举证

（一）基本问题

在控方举证、辩方进行质证之后，就轮到辩方包括被告人、辩护人向法庭举证。

注意：

1．辩方的举证是一种权利，这与控方举证的性质不同，控方举证是一种义务、责任。

2．举证在辩护中的地位和作用要把握好，它既对你有利，也对你不利，如果举证不能证明你主张的事实，可能就会对自己产生不利的后果。但是，作为辩护人，只要是有可能、有条件向法庭提供有利于被告证据，都应该积极努力地向法庭提供。

3．举证的来源：一是自己依法收集调查取得的证据；二是要善于发现并利用控方移送的证据作为自己的证据，这很重要，甚至比第一方面更为重要、更为有效。

（二）如何向法庭举证

1．向法庭举证，一定要科学、合理地安排好举证的顺序，并且要向法庭提供举证的提纲、要点。

2．一定要明确地向法庭说明你的举证目的。

案例：某医学博士组织他人偷越国边境案。

3．要善于利用控方证据在法庭上举证。

案例：黄新故意杀人案。

案例：重庆市公安局原治安总队总队长李虹案。

4．敢于运用法律的规定进行举证。

案例：厦门海关副关长接培勇案。

5．向法庭举证时，还要预测控方将会对你如何质证，法庭将会对你的证据挑出什么问题。

四、法庭辩论

1.在辩论中，要善于抓住案件的关键问题、重要问题，不要纠缠枝节问题。

2.在辩论过程中，要特别关注法庭特别是审判长对案件提出的一些焦点、分歧点。

3.在法庭辩论中，要特别注意在法庭调查包括举证、质证过程中反映暴露出的一些问题，要善于临场发挥、临场总结。

4.辩论是给法庭听的，只要把你的意见说清楚了，把观点让法官听明白了，就可以了。