《土地承包法》案例解析第十四组
（71）村干部挪用土地补偿款并收受好处能否构成犯罪
作者：李武平律师
【案情简介】
上诉人(原审被告人)：甲某，男
辩护人李武平,海南正凯律师事务所律师上诉人：乙某，男
一审判决认定:1994年,被告人乙某担任原某村委会出纳期间,在未征得村干部和村民同意的情况下,擅自将该村的土地补偿款人民币10万元借给梁某用于承包工程.被告人乙某案发前已归还5280元.
1995年,被告人甲某、乙某担任原某村委会主任、出纳员期间,利用职务之便,擅自将该村的土地补偿款人民币70万元借给周某投资兴建铺面.被告人甲某、乙某分别收受周某的好处费人民币1万元.乙某、甲某案发前已归还9万元.
2008年10月17日,被告人甲某退还赃款人民币1万元.
一审法院认为:被告人乙某、甲某身为村基层组织人员,在从事土地征用补偿费用的管理中利用职务上的便利,擅自挪用土地补偿款给他人使用.被告人乙某挪用公款80万元,被告人甲某挪用公款70万元,数额巨大,并分别非法收受他人财物人民币1万元,其行为均已构成挪用公款罪和受贿罪,应数罪并罚.鉴于被告人乙某、甲某犯罪后自愿认罪,认罪态度较好,且被告人甲某退赃人民币1万元,可酌情从请处罚.依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第十二条第一款的规定,判决如下：
一、被告人乙某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年六个月;犯受贿罪判处有期徒刑一年六个月.决定执行有期徒刑十一年；
二、被告人甲某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年;犯受贿罪判处有期徒刑一年.决定执行有期徒刑十年六个月；
三、被告人甲某的退赃款人民币1万元,予以没收,上缴国库。
一审判决后，被告人甲某、乙某均不服，上诉至海口市中级人民法院，甲某委托海南正凯律师事务所李武平主任律师作为其二审辩护律师。
【辩护意见】
1、上诉人甲某并非以个人名义将公款借给其他自然人使用,根据最高人民法院2001年10月21日实施的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第一条“国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营的合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用”的规定,原审判决认定本案构成挪用公款罪系定性错误。
2、本案中群众的举报信只是对该村土地补偿款1000余万元去向表示怀疑,并没有针对被告人甲某的犯罪行为提供任何线索.而早在2008年10月17日海口某人民检察院正式立案侦查被告人甲某挪用公款一案前两个月,被告人甲某已经在罪行并未被司法机关发觉之前,主动交待了自己大罪行.根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,甲某应认定有自首的情节。
3、原审判决量刑过重.请求二审法院查明事实,依法对上诉人甲某从轻改判。
【审理及判决】
经二审法院审理查明,采纳了李武平律师关于甲某有自首情节的辩护意见，二审法院认为：
2007年12月9日，某村村民向海口市人民检察院举报该村村委会干部及县、镇有关干部侵占该村土地补偿款1160万元。海口市人民检察院于2007年12月20日批转海口市琼山区人民检查院处。海口市琼山区人民检察院在2008年8月18日对甲某进行调查时,甲某对原审判决认定的上诉主要犯罪事实作了如实供述。2008年10月17日海口市琼山区人民检察院对甲某涉嫌挪用公款案正式立案并于次日对其进行刑事拘留。上述事实,有经二审庭审举证、质证的珠良村村民向海口市人民检察院《关于某村195亩征地的举报书》、海口市琼山区人民检察院于2008年8月18日对甲某进行调查时制作的两份《调查笔录》及对甲某涉嫌挪用公款案的《立案决定书》、《拘留决定书》予以证实。
针对上诉人甲某的上诉理由及其辩护人的辩护意见,经查：
1、根据全国人民代表大会常务委员会于2002年4月28日作出的《关于刑法第384条第一款的解释》:“有下列情形之一的,属于挪用公款‘归个人使用’:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”上诉人甲某与原审被告人乙某身为村基层组织人员,在经手村土地征用补偿费用的管理中,利用职务上的便利,擅自将土地补偿款70万元借给他人使用,符合上述《解释》的第一种情形,属于挪用公款“归个人使用”。原审判决认定上诉人甲某构成挪用公款罪,定性准确。上诉人甲某的该上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。
2、根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定地(二)项中“罪行未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的,应视为自动投案”及《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”的规定,上诉人甲某的罪行尚未被司法机关发觉,在侦查机关海口市琼山区人民检察院对其进行调查时,即如实交代了自己的犯罪事实,依法应认定为自首。上诉人甲某的该上诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳。
3、鉴于上诉人甲某有自首情节,根据本案的犯罪事实和具体情况,对其可以在原判刑罚的基础上再予从轻或者减轻处罚.
二审法院院认为,原审判决认定基本事实清楚,证据确实充分,定罪准确,审判程序合法,但对上诉人甲某的量刑偏重,应予纠正.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(三)项之规定,遂判决如下:
一、 维持一审刑事判决第一、三项,即被告人乙某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年六个月;犯贿赂罪,判处有期徒刑一年六个月.决定执行有期徒刑十一年.被告人甲某的退赃款人民币1万元,予以没收,上缴国库.
二、 撤销一审刑事判决第二项,即被告人甲某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年;犯贿赂罪,判处有期徒刑一年.决定执行有期徒刑十年六个月.
三、 上诉人甲某犯挪用公款罪,判处有期徒刑七年;犯受贿罪,判有期徒刑一年.决定执行有期徒刑七年六个月.
【评析】
这是一起典型的村干部利用职务犯罪案例。
职务犯罪是指国家工作人员、企业工作人员或者其他工作人员利用职务上的便利，进行非法活动或者对工作严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，破坏国家对职务的管理职能，依照刑法应当受到处罚的行为的总称。根据《刑法》九十三条第二款及关于《刑法》第九十三条第二款解释的规定，村干部属于其他依照法律从事公务的人员，也可以成为职务犯罪的主体。
农村干部利用职务犯罪的原因是多方面的，但主要是：综合素质较低，法制观念淡薄。一些村干部对自己的犯罪行为，并不完全知晓，在处理公务问题时，以情代法，本来是出于好心为公办事，却触犯了法律。权力过分集中，财务管理混乱。有的村主要干部为了掌握财务大权，刻意削弱会计的职责，按照财务制度要求应由会计处理的财务工作，会计却不能做，或根本就不知道是怎么回事；有的村会计甚至违背自己的意志帮助村主要领导干部弄虚作假，成为村主要干部贪污挪用公款犯罪的帮手。本案中的甲某就是因为法制观念淡薄，擅自挪用村里的土地补偿款给他人使用并收受好处，直到案发才知道事情的严重性而后悔莫及。
如何遏制农村干部的职务犯罪，本律师认为，应主要从以下几方面入手：1、采取“公开、公正、平等、竞争、择优”的原则，选拔农村干部；2、加强农村干部的法制教育，提高其法律基本素质；3、改善村干部待遇，减少职务犯罪诱因等。
作者：杜杰锋律师
[裁判要点] 集体组织将同一土地调整由一户农户实际承包经营后又与另一户农户签订土地承包合同，由此引发两个农户之间的土地承包经营权争议在本质上属于土地使用权争议，应由政府主管部门解决。
[案情] 原告：左新忠。 被告：吴鑫林。
原、被告双方均系常州市武进区湟里镇蒲村村第15组村民，1997年，经双方协商同意，村组将原由原告左新忠承包的1.3亩地调整给被告吴鑫林承包，并将原由被告吴鑫林承包的1.1亩地调整由其他村民承包；1998年2月10日，原告左新忠与其所在村组签订土地承包合同书，约定由原告承包村前2.25亩土地，该2.25亩土地中包含调整由被告承包的1.3亩土地；自1998年起，经村组确定后，被告吴鑫林直接缴纳附着于该1.3亩土地上的税费；2004年，原告要求被告返还该1.3亩土地，双方协商未果，因而成诉。
[审判] 一审法院经审理后认为，原、被告双方诉争的1.3亩土地虽由原告与所在村组签订承包合同，但该土地在原告的承包合同签订之前即由村组调整由被告实际经营，双方均无法定的土地承包经营权属证书，原、被告双方之间的争议属于土地使用权争议，双方应申请行政主管部门解决，不属于人民法院的受案范围，为此，依照《中华人民共和国土地管理法法》第十六条之规定，裁定驳回原告左新忠的起诉。
宣判后，原告左新忠不服，向二审法院提出上诉。认为原审裁定认定案由错误，应为土地承包经营权侵权纠纷，而非土地承包经营权流转合同纠纷。1997年经双方协商，上诉人同意将自己原来承包的土地给吴鑫林耕种，但仅仅是让其代耕，并没有将土地经过合法程序流转给其承包，上诉人也无将土地流转给吴鑫林的意思；土地承包经营权证书并不是享有土地承包经营权的唯一证明，即使没有此证，也不影响承包合同的效力，原告已实际取得争议土地的承包经营权。
二审法院经审理后认为，本案是因双方争议的1.3亩土地由吴鑫林实际经营，左新忠要求返还未果而引起的纠纷。该1.3亩土地在左新忠签订承包合同之前，由吴鑫林实际经营。双方均主张自己享有承包经营权，双方均未实际取得法定的土地承包经营权属证书。尽管左新忠认为其已经签订承包该1.3亩土地的农村土地承包合同，已经取得承包经营权，本案属于土地承包经营权侵权纠纷，但在本质上本案双方的争议仍属于土地使用权之争，不属于人民法院受理的范围，当事人应申请有关行政主管部门解决。上诉人左新忠的上诉请求不能成立。原审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四之规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
[评析] 2001年中央下发的18号文件和2002年8月29日通过的《农村土地承包法》赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权。但在落实农村土地承包政策的过程中，个别地方仍存在没有向承包户颁发统一的土地经营权属证书，违法调整农户承包地，一地多包等侵犯农户利益的情况。本案便是由于集体经济组织在土地二轮承包过程中将同一土地调整给被告后却与原告签订土地承包合同而引发的争议。
本案在处理过程中产生两种不同意见：
一种意见认为虽然村民小组于1997年将争议的土地调整给被告，但是村民小组于1998年与原告签订了土地承包经营合同，根据我国《农村土地承包法》第22条的规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故原告在与村民小组签订承包合同后，即取得该争议土地的合法的承包经营权，所以应支持原告的诉讼请求，被告应将该土地归还原告。
另一种意见认为，本案争议的土地在一轮承包时由原告实际承包经营，但在二轮承包过程中，该土地在发包方村组的主持下调整给被告，同时将被告原先经营的土地又调整给其他农户，但该次调整均未与农户签订承包合同，相反，在1998年，村民小组又将该争议的土地与原告签订土地经营承包合同。从本案事实情况看，原告持有承包合同，但却未实际经营，被告实际经营着争议土地，但却没有承包合同，事后有关政府主管部门亦未向任何一方颁发土地权属证书，从而导致双方均主张其享有合法的土地承包经营权。由于被告的实际经营权来源于村民小组的调整，并非其采取侵权行为所得，导致这一结果发生的原因是村民小组的不规范行为导致，同时由于该调整并非仅在原被告之间发生，而是涉及该组多数农户土地调整的问题，所以原被告双方中到底谁享有该争议土地的合法的土地承包经营权，不宜作出司法认定，双方之间的争议在本质上应属于土地使用权争议，根据《中华人民共和国土地管理法法》第十六条的规定，该争议不属于人民法院受理的范围，当事人应申请有关行政主管部门解决，故应裁定驳回原告的起诉。
笔者同意第二种意见。同时本案还涉及到以下几个问题： 一、土地承包经营权流转过程种“代耕”的认定 所谓代耕是指第三方接收土地承包方的委托，在承包方有效取得土地承包经营权的情况下，暂时代替承包方耕种承包土地的行为。代耕是根据承包人的授权而产生，和发包人无关，代耕方和承包方的权利和义务由双方协商确定。我国《农村土地承包法》第39条第2款规定，承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。可见代耕也属于法定的土地承包经营权流转的方式之一。从该条款也可以看出，如果代耕时间超过一年以上的，双方应签订书面的代耕合同。本案双方在庭审争议的一个焦点问题就是原告始终坚持该争议的土地是其交由被告代耕的，土地承包经营权并未转让。那么双方之间到底是否存在代耕关系呢？本案争议的1.3亩土地在1997年以前由原告承包经营，但自1997年后直至诉讼时，该土地一直实际由被告承包经营，这种转换并非是原被告双方协商的结果，而是由其所在的村民小组主持调整的结果，该调整也并非仅针对原被告之间，同时还涉及到其他农户承包地的调整，具有连环性，所以原被告之间针对该争议的土地不存在代耕关系。
二、土地承包经营合同与土地承包经营权属证书的效力认定 我国《农村土地承包合同法》第22条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。同时我国《农村土地承包经营权证管理办法》第2条规定，农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。由此可见，发放土地承包经营权证是政府部门在土地承包合同依法成立后应主动履行的一项职责，以家庭联产承包形式产生的土地承包经营权取得的标志是承包合同的成立，而并非以取得土地承包经营权证为依据。
司法实践种往往存在两种误解，一种认为土地承包经营权证是认定享有土地承包经营权的唯一凭据，没有土地承包经营权证书，就不享有土地承包经营权；另一种认为只要存在土地承包合同，就一定享有合法的承包经营权。从法律规定来看，政府部门办法土地经营权证书是一种确认、登记行为，权属证书登记依据是承包合同，没有承包合同，便不能颁发权属证书，但是有承包合同而没权属证书的现象却很正常，因为个别地方政府部门的职责履行还存在问题，确权发证工作还有待加强。因此，在争议双方均无土地经营权证书的情况下，对土地承包经营合同的审查便至关重要；土地承包经营合同虽然属于一种特殊的合同，但其仍然存在有效无效的问题，如果承包经营合同违反法律规定导致无效，那么承包人便不享有法定的承包经营权，所以在土地承包经营合同纠纷当中，土地承包合同和土地经营权证书均应作为书证来进行质证认证。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条确定了发包方“一地数包”的处理原则，该条确认的是发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的情形。此种情形在本质上属于承包合同纠纷，理应属于人民法院的受案范围。本案的特殊性在于，一方虽签有土地承包合同，但该合同确认的部分土地却由另一方长期实际承包经营，导致这种情形的根本理由在于村民小组的不规范操作，法院对因这种情形而产生的土地承包经营权争议无权直接作出裁判，这种争议在实质上属于土地使用权的争议，理应交由政府有关主管部门去解决。（作者单位：江苏省泗阳县人民法院）
（73）机动地转包合同效力的认定
[案情]
甲村村民王某于2004年与甲村村委签订机动地承包合同一份，约定王某承包甲村机动地10亩，双方对承包期限、承包费的数额及交纳时间等事项作出了约定。合同签订后不久，王某即将其承包的10亩机动地转包给某银行职工李某，双方未签订书面合同，甲村村委对王某的转包行为并不知情，王某就上述承包地也未取得承包经营权证。后王某与李某在转包合同履行中产生争议，王某诉至法院，要求解除其与李某间的转包合同关系，判令李某退出诉争土地。
[分歧]
该案在审理过程中，对王某与李某签订的转包合同的效力，合议庭认为应当认定无效，但对认定合同无效的法律依据产生争议。
意见一，机动地是预留用于解决新增人口用地需求的土地，因此，对机动地纠纷应参照家庭承包地的法律规定处理。根据农村土地承包法第三十七条关于土地承包经营权流转的规定，王某转包土地行为应当认定无效。
意见二，王某与李某间的机动地转包合同应认定无效，法律依据是农村土地承包法第四十九条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”的规定。
意见三，王某与李某间的机动地转包合同应认定无效，法律依据是法释(1999)15号《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第十四条“承包方未经发包方同意，转让承包合同、转包或者互换承包经营标的物，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效”、第十五条“承包方转让承包合同、转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于‘农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准’的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效”。
[评析]
一.从审判实践看，机动地的来源主要是在二轮延包时预留用于分配给新增人口的土地，在该土地未分配给新增人口前，采取招标、拍卖、公开协商等方式发包给农户。因可通过机动地发包收取承包费获利，在农村土地承包法实施未得到有效监督的地方，许多村委都不同程度地存在超面积预留部分耕地，以机动地的名义对外发包，并频繁地进行调整，导致该类土地在发包、承包经营权流转中大量产生纠纷；又因机动地发包、承包经营权流转等法律并无明确规定，审判实践中对该类案件的处理适用法律也不统一。
二.机动地采取的招标、拍卖、公开协商等承包方式，与农村集体经济组织内部人人有份的家庭承包方式根本不同。机动地未分配给新增人口前，并不具备家庭承包的社会保障功能，承包机动地取得的承包经营权亦不具备家庭承包经营权的物权性质，因此机动地不能适用关于家庭承包地的法律规定。
三.机动地承包适用法释(1999)15号《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》更符合其土地特点和法律政策精神。
机动地承包合同的法律特点：机动地的最终用途系满足新增人口的用地需求，发包方与承包方间就机动地只能建立一种暂时的承包合同关系，这种合同期限不宜过长，以保障发包方收回机动地分配给新增人口时没有合同期限的障碍。同样基于便利发包方收回机动地考虑，这种合同关系中的承包方流转承包经营权应有一定限制，必须经过发包方同意，以保障该土地始终处于发包方的控制之下。机动地承包合同的双方建立的只能是普通的债权债务关系，发包方与承包方的权利义务主要通过合同约定来确立。
在农村土地承包法实施前，法释(1999)15号《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》是人民法院审理农村土地承包纠纷案件的主要法律依据，该司法解释并未区分家庭承包合同与其他方式承包合同，未区分各类承包地的性质，而是将农业承包合同作为普通合同进行调整，在该司法解释的调整下，农业承包合同双方建立的是普通的债权债务关系，而这种关系正是机动地承包合同双方所需要的。农村土地承包法实施后，家庭承包和其他方式承包有了专门的法律调整，但法释(1999)15号并未废止，适用法释(1999)15号调整机动地发包以及机动地承包权的流转，更符合机动地承包合同的法律特点和关于机动地的法律政策精神。就本案例应当适用法释(1999)15号第十四条、第十五条之规定，王某将承包地转包给非本村村民李某的行为未经过甲村村委同意，未经过甲村村民会议表决，应当认定无效。
笔者同意第三种意见。
山东省潍坊市中级人民法院：马海兰
（74）陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案
裁判摘要：依照土地管理法第十四条和土地承包法第二十六条的规定，承包土地的农民到小城镇落户后，其土地承包经营权可以保留或者依法流转；该土地如果被征用，承包土地的农民有权获得征地补偿款。
原告：陈清棕，男，33岁，住福建省厦门市同安区马巷镇亭洋村。
被告：福建省厦门市同安区马巷镇亭洋村村民委员会第一村民小组，住所地：厦门市同安区马巷镇亭洋村。
代表人：陈中文，该组副组长。
被告：福建省厦门市同安区马巷镇亭洋村村民委员会，住所地：厦门市同安区马巷镇亭洋村。
法定代表人：陈乌番，该村民委员会主任。
原告陈清棕因与被告福建省厦门市同安区马巷镇亭洋村村民委员会第一村民小组（以下简称亭洋村一组）、福建省厦门市同安区马巷镇亭洋村村民委员会（以下简称亭洋村村委会）发生征地补偿款分配纠纷，向福建省厦门市同安区人民法院提起诉讼。
原告诉称：原告一家四口是被告亭洋村一组的村民。1996年1月5日，原告代表全家承包了亭洋村一组的1.54亩土地，该土地承包关系得到厦门市同安区人民政府于1998年12月31日颁发的No066277号《土地承包经营权证》的确认。2002年7月23日，被告亭洋村村委会与厦门如意食品有限公司（以下简称如意食品公司）签订土地征用协议，由如意食品公司在向亭洋村村委会支付土地补偿款、安置款及青苗补偿款后，征用亭洋村的旱地69.8亩，其中包括原告承包的1.16亩土地。亭洋村一组在向承包土地被征用的各户村民发放土地补偿款时，不给原告一家发放。请求判令亭洋村一组和亭洋村村委会给原告支付土地征用补偿款、安置款共计17400元。
被告亭洋村一组辩称：原告一家四口原来虽是本组村民，并在本组承包过土地，但自2002年1月21日，原告一家已将户口迁出本村并转为非农户。其原承包的土地，已由本组按村规民约形成的惯例，重新调整给其他村民承包。本组土地被征用后，土地补偿款、安置款等，均已如数发放给相关农户。由于自2002年1月21日后，原告已不是本集体经济组织的成员，没有承包经营的土地被征用，故无权请求分配征地补偿款。原告即使仍持有前几年发放的《土地承包经营权证》，也改变不了这一事实，因此其诉讼请求应当驳回。
被告亭洋村村委会辩称：首先，支持亭洋村一组的答辩意见。其次，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条的规定，本村委会作为村农民集体所有土地的管理者，只是按照亭洋村一组大多数村民的意愿，履行与如意食品公司签订《土地征用协议》的手续而已。土地被征用后获得的土地补偿款，村委会已经全部交给亭洋村一组，由该组村民按照自主决策的方案全部分配。村委会没有截留这笔款项，谈不上与原告发生土地补偿款分配纠纷。原告将本村委会列为被告起诉，是错误的。请依法驳回原告的诉讼请求。
厦门市同安区人民法院经审理查明：1996年1月5日，原告陈清棕代表全家四口人，以被告亭洋村一组村民（户别为农业户口）的身份，与亭洋村一组签订农业承包合同，承包了该组村民所有的旱地1.16亩、水田0.38亩，共计1.54亩。1998年12月31日，厦门市同安区人民政府给陈清棕发放证号为No066277的《土地承包经营权证》，确认了陈清棕一家与亭洋村一组之间的农业承包合同关系。2002年1月21日，陈清棕一家迁往同安区大同镇碧岳村岳口居住，户别也转为非农业户。陈清棕一家迁出后，亭洋村一组就将陈清棕一家原来承包的土地调整给其他村民。2002年7月23日，如意食品公司与被告亭洋村村委会签订《土地征用协议》，征用了包括陈清棕一家原来承包的1.16亩土地在内的旱地69.8亩，支付了土地补偿款、安置款及青苗补偿款。亭洋村村委会和亭洋村一组按比例将补偿款分发给被征用土地的各户村民，但未分给陈清棕一家，因此引起纠纷。2002年7月24日，陈清棕将全家户口从大同镇碧岳村岳口迁回亭洋村，户口类别仍为非农业户。2003年3月11日，陈清棕提起本案诉讼。
厦门市同安区人民法院认为：《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”第七十四条第二款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”原告陈清棕一家原来虽是被告亭洋村一组的村民，但因其一家已于2002年1月21日迁往大同镇居住，户别也转为非农户，故已丧失了作为农业人员承包土地的权利。亭洋村一组依法收回陈清棕一家承包的土地，是合理的。陈清棕一家承包该地享有的权利及应尽的义务随之消灭。此后，该承包土地于2002年7月23日被征用。陈清棕一家虽于2002年7月24日回迁亭洋村，但仍保留非农业户性质。故陈清棕请求亭洋村一组及被告亭洋村村委会给其支付征地补偿安置款，理由不能成立，不予支持。
据此，厦门市同安区人民法院于2003年6月25日判决：
驳回原告陈清棕的诉讼请求。
本案案件受理费706元，由原告陈清棕负担。
一审宣判后，原告陈清棕不服，向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。理由是：1.《土地承包经营权证》是证实农村土地承包合同关系真实有效存在的惟一法律凭证，上诉人在一审中已经举出这个证据和《农业承包合同书》，充分证实上诉人一家对亭洋村一组的1.16亩旱地享有三十年的承包经营权。上诉人迁出亭洋村时，将自己的承包地交给他人耕种，不是由被上诉人亭洋村一组调整给他人耕种。亭洋村一组虽然主张其已经收回上诉人的承包地，但却没有举出任何有效证据。在此情况下，一审置真实有效的法律凭证于不顾，完全采信亭洋村一组的说法，认定亭洋村一组已经收回上诉人的承包地，这是认定事实错误。2.根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称土地承包法）第二十六条的规定，只有在承包方全家迁入设区的市并转为非农户的情况下，发包方才能收回承包地；相反，承包人如果仅是迁入城镇或者仅是将户口转为非农户，承包地则不能被收回。上诉人一家虽于2002年初迁往大同镇生活半年，户口也转为非农户，但由于大同镇未曾建立相应的社会保障机制，上诉人与妻子到那里后，没有固定职业，缺乏稳定的收入来源，因此生活无着，不得已才又于当年7月份迁回原址居住，准备继续靠承包地收入维持生活。上诉人一家常年在被上诉人的村民小组劳作生活，与其他村民一样将农业收入作为重要生活来源，理应享有参与分配土地补偿款、安置款的权利。短短半年时间，户籍类别虽然变更为非农户，但上诉人的农民身份却未改变。从今年7月1日起，厦门市的户籍管理开始取消农户与非农户的区别。现在，那些事实上已经取得过土地补偿款、安置款的村民，也和上诉人一样，都是居民户。这说明，尽管户籍管理上曾经存在过类别的区分，但这不能成为取得土地补偿款、安置款的决定因素。被上诉人亭洋村村委会、亭洋村一组负有维护成员合法财产权利及生活保障权利的责任，理应妥善安置上诉人一家，帮助上诉人一家摆脱生活困境。然而亭洋村村委会、亭洋村一组竟以上诉人已不是本村农户为由，不给上诉人以同等的村民待遇，剥夺上诉人一家的生存基本权利，将上诉人一家推向生活困境，这种做法与法律规定明显不符。一审忽视了上诉人的具体情况，违背相关法律规定的基本精神，简单地以上诉人一家已转为非农户为由，认定亭洋村一组收回上诉人的承包地合理，继而依此驳回上诉人的诉讼请求，是适用法律错误。请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人在一审提出的诉讼请求。
被上诉人亭洋村一组答辩称：自从实行生产责任制以来，本组村民的承包地，每年都要根据各户人口增减情况调整一次，后来改为每二年变动一次。这种变动方式，已经延续了二十年，成为本组村民约定俗成的土地调整分配形式。尽管1998年底实行了土地延包和给各户发放了《土地承包经营权证》，但本组村民还都一直按原来约定俗成的惯例，进行承包土地的调整分配。这种约定俗成的承包土地分配形式，全体村民（包括迁出户口前的上诉人在内）没有异议，已构成一项村规民约。上诉人正是根据本组村民人口构成比例和此项村规民约，才在当时按惯例取得一家四口相应份额的承包土地。2002年1月21日以后，上诉人的户口迁出本村，按照本组的村规民约，其原承包的土地已由全组村民重新调整分配承包。本组所有69.8亩土地的使用权按照每亩1.5万元标准出让给如意食品公司后，获得的104.7万元土地补偿款和168792.40元地上物补偿款已经全部支付给承包土地被征用的农户。由于上诉人不是本组村民，此次也没有承包经营的土地被征用，故无权请求分配征地补偿款。一审判决正确，应当维持。
被上诉人亭洋村村委会支持亭洋村一组的答辩意见。
厦门市中级人民法院经审理查明：一审判决事实认定部分关于“陈清棕一家迁出后，亭洋村一组就将陈清棕一家原来承包的土地调整给其他村民”的认定，没有相应的证据证实，应不予确认；关于如意食品公司支付土地补偿款、安置款及青苗补偿款的时间，应当是2002年9月1日。除此以外，确认一审认定的其他事实属实。另查明，在土地被征用前，被上诉人曾以《新乡村征地表决书》一份，逐户征求在征地范围内有承包地的村民对征地的意见，上诉人陈清棕在该表决书上签字同意征地。
厦门市中级人民法院认为：
民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第十四条第一款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”第二款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”土地承包法第二十六条第一款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第二款规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”
农民到城市落户，是社会发展趋势，然而适合小城镇特点的社会保障制度，还在积极探索和建立中。目前农民进入小城镇后，无论户口类别是否改变，都还不能确保享受到基本生活保障。土地承包法之所以规定“承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”，主要是考虑土地是农民的基本生活保障，在农民进入小城镇后的基本生活保障尚未落实时，如果收回他们的承包地，可能使他们面临生活困难。
2002年1月21日以前，上诉人陈清棕及其家人居住在亭洋村，是被上诉人亭洋村村委会和亭洋村一组的村民。《土地承包经营权证》证明，陈清棕一家在亭洋村一组承包了土地，承包期至2028年12月31日。陈清棕签字同意的《新乡村征地表决书》，不仅可以证明陈清棕承包的部分土地在此次征地范围内，还可以证明在该土地被征用前，亭洋村村委会和亭洋村一组承认陈清棕对这部分土地享有承包经营权。在承包期内，陈清棕一家的土地承包经营权，依法应当受到保护。2002年1月22日至7月24日期间，陈清棕一家的户口虽然迁离亭洋村并转为非农业户，但其不是迁往设区的市，而是小城镇。在此期间，陈清棕一家在亭洋村承包的土地，应当按照其意愿保留土地承包经营权，或者允许其依法进行土地承包经营权的流转。亭洋村村委会和亭洋村一组没有证据证明陈清棕承包的旱地已经在征用前被调整给其他村民，即使能证明此事属实，这种做法也由于不符合土地管理法第十四条第二款和土地承包法第二十六条第一、第二款的规定，不能受到法律保护。因此，陈清棕诉请比照其他村民的标准获得征地补偿款（即每亩1.5万元×1.16亩＝17400元），符合法律规定，应当支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。
据此，厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，于2003年12月11日判决：
一、撤销一审民事判决；
二、被上诉人亭洋村一组、亭洋村村委会应于本判决生效之日起10日内，支付上诉人陈清棕土地补偿款17400元。
本案一、二审案件受理费各706元，均由被上诉人亭洋村一组、亭洋村村委会负担。
（75）江苏省泗阳县人民法村委会有权“出租”集体林地吗
作者：米来福律师
2006年5月16日，位于中国避署胜地信阳市鸡公山下的李家寨镇某某村民委员会（以下简称某某村委会）与到此洽谈投资郑州市客商苏某某签订一份租赁林地合同。合同约定：某某村委会将本村集体所有的8500亩山林以30000元的价格“出租”给苏某某开发经营，租期限为70年。某某村委会主任殷某某代表该村委会签名，并加盖该村委会公章，苏某某亦签名确认。同年11月24日，双方通过信阳市浉河区公证处办理了合同公证书。同年12月23日，苏某某通过信阳市浉河区林业局取得了林权证。2008年6月5日及10月15日由殷某某出具收条，先后两次共收到苏某某所付“租金”30000元。某某村全村共4个村民组43户共150人的村民得知上述情况后，认为某某村委会和苏某某的行为侵犯了其合法权益，刘某某等27户村民自发组织，于2010年6月向浉河区法院提起诉讼，要求确认某某村委会与苏某某签订的合同无效。 【分歧】
河南省信阳市浉河区人民法院经审理认为，此案的关键在于认定某某村委会与苏某某签订的合同性质是土地租赁合同还是土地承包合同。农村土地租赁合同是农村土地所有权人或使用权人与承租人签订的就农村土地的占有、使用及收益等权利进行约定的合同。农村土地承包合同是指农村集体土地所有权人或使用权人与承包人就土地的占有、使用及收益等权利进行约定的合同。从概念上看，此两种合同并无大的区别，但二者在合同主体及期限等内容方面均有明显不同。农村土地作为特殊的资源，国家对有关其占有、使用及收益等权利以立法形式作了明确规定。《土地承包合同》就土地租赁和土地承包及其成立条件均有评细规定。《土地承包合同》第3条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”，第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。依照上述规定可以看出，农村土地经营只能采取承包经营制，而不能采取租赁经营制。允许存在的土地租赁也只能是家庭承包后的承包方的对外出租，属于土地承包经营权流转的范畴，而不能由农村土地所有权人即发包方对外出租。亦即出租人只能承包土地后的承包人，而不能是作土地所有权人的发包人。据此规定，本案中某某村委会作为集体林地所有权人的代表组织，显然无权与苏某某签订林地租赁合同。《土地承包法》对不同的土地的承包期限作出了明确的规定。第20条规定“林地的承包期为30年至70年”。本案中，某某村委会与苏某某签订的合同中亦约定苏某某的开发经营权为70年，而据《合同法》一般固定资产的租赁期限不得起20年。此合同期限系明显依据《土地承包法》而约定的。从苏某某所取的林权证所载明的内容看，“该林系某某村委会所有，苏某某在承包期内具有山林开发使用权……”，由此亦可证明苏某某据合同所取得的权利实为农村土地承包经营权，其与某某村委会所签订的林土租赁合同实为土地承包合同。依照《土地承包法》第47条及第48条规定， “以其它方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”，“发包方将农村土地发包本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准……”。某某村委会在承包人不是某某村村民的情况下，既召开村民大会亦未召开村民代表会议集体研究决定此发包林地事项，即擅自以30000元的明显低价将集体林地8500亩以70年的最长期限承包给本集体经济组织外的苏某某开发经营，显然违反《农村土地承包法》，侵害了本村全体村民的合法权益。合同书虽经公证，但并未涉及合同签订是否符合法定程序、是否侵害他人利益的问题。据《合同法》第52条（五）项规定，“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”。某某村委会与苏某某签订合同书违反了“民主议定程序”这一法律强制性规定，应为无效合同。尽管苏某某进行了合同公证且已据合同取得了林权证，也不能因此而认定合同合法有效。
【评析】
据以上分析，我们可以看出，某某村委会无权出租本村集体林地，其与苏某某所签订的林地租赁合同实属为规避《土地承包法》有关强制性规定而签订的土地承包合同，违反了《土地承包法》关于合同主体、签订程序等方面的强制性规定，属无效合同。2010年8月10日，浉河区法院依法判决某某村委会与苏某某签订的林地租赁合同无效，双方均未上诉，南田村委会退苏某某款30000元。
案情
1998年吴某因不愿交纳村委员会的各项费用，将其承包的4亩梯田弃荒外出打工且下落不明，2005年村委员会单方终止了承包合同，将吴某的弃荒承包地发包给李某用于退耕还林。后因国家取消了各项税费，吴某于2007年回村要求村委员会返还其承包地。双方协商无果后诉至法院。
分歧
在是否支持吴某的诉讼请求上，存在二种分歧意见。
第一种意见认为，《土地管理法》第三十七条第三款规定：承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。现因村委员会已按上述规定将吴某的承包地收回并已发包给第三人李某，吴某已无权要求村委员会返回承包地，故对吴某的要求返回承包地的诉讼请求应不予以支持。
第二种意见认为，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地的应予支持。为此，故对吴某的要求返回承包地的诉讼请求应当予以支持。
管析
笔者同意第二种意见。
《土地管理法》第三十七条第三款规定：承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。但是《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。
对于同一事项出现了上述二个不同规定，该如何适用呢？《农村土地承包法》自２００３年３月１日起施行，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》自2005年9月1日起开始施行，《土地管理法》于２００４年８月２８日通过并自公布之日起施行。关于农村土地承包的规定，《农村土地承包法》相对于《土地管理法》而言属于特别法、后法、也是新法，按照特殊法优于普通法、新法优于旧法、后法优于先法的适用原则，对于承包人弃耕、撂荒的承包地，应适用《农村土地承包法》的规定，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》是最高人民法院审判委员会对《农村土地承包法》所作出的司法解释，司法解释属于民法的表现形式，具有法律效力。本案中，吴某应以村委会和李某作为被告提起诉讼，根据上述司法解释的规定，法院对于吴某要求返回承包地的诉讼请求应予以支持，但应补偿李某在承包地上的合理投入。
作者：抚州中院 张玲 宜黄法院 邹文胜
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