“流量清零”合法并非霸王条款

导语：近日，中国消费者协会副会长刘俊海教授指出，"流量清零"是典型的霸王条款。手机"流量清零"这一话题再度引发热议。事实上，手机"流量清零"是电信运营商为消费者提供的一种格式合同，不仅没有伤害消费者，反而为消费者带来了更多福利，并非霸王条款。

"霸王条款"由经营者单方面提出，违背公平、诚实信用等法律原则，对经营者有利消费者不公，而消费者一般只能被动接受，而不能任意改变

"霸王条款"并非法定概念，是人们对现实生活中经营者与消费者之间存在的种种不平等格式合同条款的一种情绪化表达。根据学者黄金桥的观点，指生活消费领域里在经营者与消费者之间的各种具体消费合同中，经营者违背公平、诚实信用等法律原则单方面提出的对经营者极端有利而对消费者明显不公、且消费者一般只能被动接受的合同条款。霸王条款是近几年消费者投诉和社会反响强烈的热点问题，中国消费者协会从2004年3月15日起开始每年颁布的"十大霸王条款"就足以证明这一点。

所谓格式条款，当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。具有降低缔约成本，提高交易效率等优点

格式合同早在19世纪就已经出现在西方的农业和手工业领域。那时为了降低缔约成本，提高交易效率，在某些领域内，企业对其所提供的同一种类的商品或服务，无论相对人为何人，都使用事先制订好的，内容完全相同的合同。关于格式合同的概念，不同国家、地区的法律规定不同，但大都将其称为合同，如英国采用标准合同名称，而法国法、美国法、日本法称为附合合同，葡萄牙法和澳门法使用加人合同的概念，中国台湾地区称其为定型化契约。也有的使用条款名称，如德国法使用的是一般契约(交易)条款，中国《合同法》采用格式条款而不是格式合同的概念。根据《合同法》第39条第2款规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

"流量清零"是运营商针对所有手机上网套餐消费者预先制定，可重复使用而消费者不能改变，根据《合同法》规定属于格式条款

手机流量服务实质上是消费者对运营商的网络设备的使用时间，为了平衡不同时段用户量过高或过低对网络设备和运营成本的影响，电信服务商采取套餐的形式把服务时间段绑定、打包优惠出售。而手机流量不可存储，电信运营商手机上网套餐便有了"流量月底清零"这样的条款。这一条款是电信运营商针对所有不定的手机上网消费者预先制定的、可对所有消费者重复使用、而消费者不能任意改变。根据《合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。"流量月底清零"是典型的格式条款，但这一格式条款争议颇多。2013年八月湖南长沙的律师刘明向法院起诉，要求法院判决电信运营商手机上网的"流量月底清零"格式合同违法，属霸王条约。

"流量清零"合法：虽由电信运营商预先单方面制定，消费者不能改变，但消费者并非被迫同意，其自主选择权并未被侵犯

根据中国互联网信息中心CNNIC的报告，截至2013年6月底，中国手机网民规模达4.64亿。如此庞大的手机流量消费者，在签订手机上网服务合同时，电信运营商不可能针对每一个人制定不同的"选择"，消费者在服务的组合上，在套餐的选择上，虽不能与企业进行具体的谈判，却享有选择的自由一可以选择签订该合同，抑或不签订。而《消费者权益保护法》对"自主选择权"的具体描述是消费者有权"自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务"。因此"套餐流量月底清零"虽由电信运营商单方面制定、消费者不能任意改变，但并未侵犯消费者的自主选择权。

"流量清零"合法：合同明确约定"流量包月优惠""月底未用完自动清零"条款，消费者的的知情权并未受到侵犯

运营商在和消费者签订手机上网服务合同时，以通告、公示等形式充分告知了消费者多种资费方案的计费标准差异，也明示了套餐的剩余流量如何处理，如载明了"20元/月包150M流量"，消费者具有完全民事行为能力的，"应当知道"包月流量是附有时间条件的，否则不可能提供优惠。换言之，消费者与运营方之间签署的合同中，已经明确约定了"流量包月优惠""月底未用完自动清零"条款，双方是在信息透明的基础上，自愿订立合同，消费者的的知情权和公平交易权也并未受到侵犯。

"流量清零"合法：运营商并非单方面谋求自己的最大利益而损害消费者的利益，未侵犯消费者的公平交易权

的确，"套餐流量月底清零"这一格式条款的存在，电信运营商避免和每一个消费者商定流量使用时消耗的企业人力等费用。若如每一个消费者都要一个独特的流量服务组合，并与运营商协商讨价还价，运营商必定不堪重负。但消费者也享受了福利：流量套餐的存在大大降低了消费者的消费成本，如果没有优惠流量套餐，仅按流量计费，消费者更亏。而套餐与流量清零是不可分割的，有清零才有套餐，没清零就没套餐。"流量月底清零"并不是单方面谋求运营商的最大利益而损害消费者的利益，反而提供了消费者更优惠的流量服务，并未侵犯消费者公平交易权。

与不可储存的手机流量不同，电信卡是一种有价证券，到期后若有余额经营者要承担返还义务，"将余额视为自动放弃"属霸王条款

部分网友以中国消费者协会"2004年度十大不平等格式条款"中"电信卡过期余额视为自动放弃"做比，认定"套餐流量月底清零"也属霸王合同，但其实二者存在较大差异。手机流量服务实质上是消费者对运营商的网络设备的使用时间，不可储存。而电信卡是一种有价证券，其实质就是分次履行的预付费合同，合同履行期限届满，经营者提供服务的义务终止，卡内余额的归属是截然不同的两个概念，卡内余额包含着电信运营商还未提供服务的对价，卡中如有剩余金额，则要承担返还义务。经营者随意侵吞卡内余额构成不当得利。在没有法律明确规定和消费者主动明示的情况下，经营者以格式条款推定他人"放弃号码和所封存的余额"，是逃避自己义务、加重对方责任的做法。

根据《消费者权益保护法》，当格式合同的预定方经营者利用其信息优势在与消费者达成合同时对消费者加重义务，限制权利时，构成霸王条款

那么，格式合同究竟在什么情况下才算霸王条款？根据《消费者权益保护法》第二十六条第二款、第三款规定："经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。"可见，构成霸王条款的情况包括格式合同与限制权利两个因素。鉴于格式合同往往在交易之前并未被消费者细读，信息不对称使经营者占有优势地位。也就是说，当格式合同的预定方经营者利用其信息优势在与消费者达成合同时对消费者加重义务，限制权利时，才构成霸王条款。

从每年颁布的"十大霸王条款"不难看出，霸王条款自制定之初，就是为了单方面谋求经营者的最大利益，甚至于非法利益

与格式合同使交易双方获利不同，霸王条款自制定之初，就是为了单方面谋求经营者的最大利益，甚至于非法利益。综观中国消费者协会从2004年3月5日开始每年颁布的"十大霸王条款"就足以证明这一点。霸王条款是经营者本身或为了免除自身责任，如赠品、奖品不予"三包"；或为了降低自身风险，如美容服务协议：因已投保，如需索赔须向保险公司要求赔偿；或为了谋求更大的利益，如商品房买卖合同:该商品房所在楼宇的屋面使用权不属于买受人，外墙面使用权不属于买受人，买卖双方同意屋顶和外墙面广告权属于出卖方等目的而制定的。因条款而得利的永远仅仅只有拟定者(经营者)，而消费者则永远处于被侵权的不利地位。