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转载:刑法疑难问题汇总

 心雨室 2014-04-27

    1、【行刑期间既犯有新罪又发现漏罪的并罚问题】张某因甲罪被判处10年有期徒刑,执行3年后其又犯应判8年有期徒刑的乙罪,同时又发现判决宣告前尚有一丙罪,应判处6年有期徒刑。则此时如何确定张某的刑期?
 【解析】不少学员反映,行刑期间既有新罪又有漏罪的如何并罚(尤其是具体计算方式)不好理解(如专题讲座P157上例题),但司考中曾有所考查(如2007年卷2第8题),对此问题,结合上例简要分析如下:
 对于同时发现漏罪和新罪的,要先解决漏罪的并罚问题,再解决新罪的并罚问题,即基本思路是“先旧后新”。如在(本罪)刑罚执行过程中,如果同时发现漏罪和新罪的(如上例),所采取的基本思路是“先旧后新”,但具体计算要注意:“先旧后新”思路要求此时要分二步走:第一步,先用漏罪(丙罪)同甲罪采取“先并后减”的并罚规则——此时还需要执行的刑期是“7年以上13年以下”(假定判处11年有期徒刑);第二步,再用新罪(乙罪)与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行并罚——注意此时新罪(乙罪)并罚的对象是“前一并罚后尚未执行完毕的刑期”,本案中,“前一并罚后尚未执行完毕的刑期”当然是“7年以上13年以下”(如上假定为11年),这“7年以上13年以下”(或假定的11年)是第一步并罚规则所计算的结果,是已经减去先前执行过的3年后实打实的。故此,此时新罪(乙罪)的8年应当直接同该“7年以上13年以下”(或是假定的11年),结论是最终还需要执行的刑期是“8年以上20年以下”(若前一步的结果假定为11年,则此时刑期则是11年以上19年以下)。注意,此时不能再减一次3年,因为犯罪分子仅执行过一次3年。这说明,在刑罚执行完毕以前再犯新罪同时又发现漏罪的,应先将漏罪与原判决的罪实行“先并后减”,其后再对新罪与前一并罚后的结果即尚未执行完毕的刑期按照限制加重的规则直接并罚即可,已经执行过刑期不可能被扣减两次。
 
    2、【承继共犯的问题】某日傍晚甲单独一人入室盗窃被房主丙发现,丙欲抓而追甲至附近的马路上,甲向被害人腹部猛踢一脚,但被害人仍极力揪住甲不松手。恰好甲的老乡乙经过现场,看到此情此景并接受甲的援助请求,也向被害人的腹部猛踢一脚,然后二人逃跑。后被害人因脾脏破裂流血过多而死亡,但不能查明谁的行为导致其脾脏破裂。则此案说法正确的是:()
 A、甲乙构成抢劫罪共犯,二人均对被害人的死亡承担结果加重的刑事责任
 B、甲乙构成抢劫罪共犯,但因无法查明谁的行为导致被害人死亡,故二人均不对被害人的死亡承担结果加重的刑事责任
 C、甲乙构成抢劫罪共犯,但仅由甲对被害人的死亡承担结果加重的刑事责任
 D、甲乙构成抢劫罪共犯,但仅由乙对被害人的死亡承担结果加重的刑事责任
 【答案与解析】C。具体解析如下:
 本题所考查的知识点较多,也颇具综合性,如既有刑法上的共犯原理,也涉及刑诉法上的证据理论。
 本案中甲属于转化的抢劫,其抢劫尚未结束之际,乙出于帮助的故意参与其中,理论上说属于承继的共犯(事中共犯的一种),故甲乙构成抢劫罪的共犯。但问题是本案中丙的死亡是甲的第一脚还是乙的第二脚造成的无法查清,结果无法有两种可能:可能是甲造成的,则基于承继的共犯原理,乙属于承继的共犯,对其参与之前的先前行为导致的加重结果不负责,故甲属于加重构成,而乙属于基本犯(不对死亡负刑责);若丙的死亡是乙的第二脚造成的,则出于共犯原理,乙属于加重结果自不待言,此时乙的行为也代表了甲的犯罪故意,按照部分实行全部责任,甲对加重结果承担责任,甲属于抢劫致人死亡的结果加重犯。故此时甲乙均属于加重的抢劫罪。
 综上,上述两种情形均有可能性,基于刑事证据理论、根据存疑时有利于行为人的原则(有疑问从轻),乙对死亡结果不负责。因此,甲乙构成抢劫罪的共犯,甲对死亡结果负责。另外,再提示一下,本题所考查模式与知识点十分类似于2008年延期地区卷二第6题(甲乙打猎但误中孩子案)。
 
    3、【罪刑规范的解释】刑法某条文规定:“犯A罪的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;造成重大损失的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成巨大损失的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产”。若某甲实施了A罪,某乙实施了A罪并造成重大损失,某丙实施了A罪并造成巨大损失,则对此罪刑规范的适用,下列认识不正确的是:( 
 A.对于因实施A罪的某甲、某乙和某丙,追诉时效是不同的,分别为5年、15年和20年
 B.对于因实施A罪的某甲,根据具体犯罪情节,可以判处其2年有期徒刑、并处罚金800元
 C.对于因实施A罪并造成重大损失的某乙,考虑到其是一名下岗工人,生活困难,且有悔罪表现,直接判处其5年有期徒刑
 D.若某乙因盗窃罪被判处2年有期徒刑,刚刚释放不久,又故意犯A罪并造成重大损失的,则为了体现对其的依法从严惩处,可以判处11年有期徒刑
 【答案与解析】此题答案是ABCD!即四个选项都是不正确的说法:
 A项中,某乙所犯罪行法定刑3年以上10年以下,故其追诉时效为15年而非10年;而某丙的法定刑为10年以上有期徒刑,故其法定最高刑为15年,则其追诉时效仍是15年,千万不要当成20年——只有最高是无期徒刑、死刑的,追诉时效才是20年;
 B项中,某甲所犯的法定刑中,若并处罚金的,则至少是1000元以上(只有未成年人才可以罚金1000元以下但500元以上),故罚金800元是错误的。
 C项中,对实施A罪并造成重大损失的某乙,法定刑中是“并处罚金”,故直接判处其5年有期徒刑而未判处罚金是违反罪刑法定原则的;
 D项中,乙某故意犯A罪时,依法构成累犯,累犯应从重处罚,即只能在3年以上10年以下适度从重即可,而判处11年有期徒刑则不是从重而是加重。
 
    4、【抢劫罪与绑架罪的界限】甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内,强行从乙身上搜出几百元现金和1张只有少量金额的银行卡,甲逼迫乙向该卡中打入人民币3万元。乙便给其妻子打电话,谎称自己开车撞伤他人,让其立即向自己的信用卡打入3万元救治伤员并赔偿。乙妻信以为真,便向乙的信用卡中打入2万元,被甲取走,甲在得款后将乙释放。甲的行为如何认定(  
 A非法拘禁罪            B绑架罪
 C抢劫罪                D敲诈勒索罪
 【答案与解析】C。在专题讲座论述得很清楚,区分两者的关键在于行为的结构,抢劫罪是行为人当场使用暴力或者其他手段致使被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗,从而基于胁迫"当场"交付财物。
 
    5、【因果关系与加重结果】下列案件中,刑事责任判断正确的有(  
 A.张某故意伤害李某,并导致其重伤,李某在医院治疗期限,医生手术上有些微失误,李某的伤口感染死亡,张某需要对李某的死亡结果负责
 B.甲入室抢劫,乙按照甲的安排在室外望风,甲在翻入被害人李某家里后,发现李某及妻均在家里,甲在主卧室制服李某妻子后,到处搜寻财物。但在客厅遇到李某的极力反抗和大声呼救,甲随手操起桌子上的一把水果刀将李某刺死。事后,甲、乙二人携带赃物仓皇逃跑,甲对乙隐瞒了杀人的事实。在刑法上,乙要对李某的死亡承担刑事责任
 C.玩了一夜麻将的司机甲因过于疲劳,驾驶面包车在高速公路上突然停车睡觉。以130公里/小时超速行驶的另一大货车司机乙急忙刹车,仍然发生了相撞事故,并导致甲及同车的三人死亡。但是,相关报告表明即便乙以低于限速的100公里/小时的速度行驶,由于甲停车过于突然,乙还是有极大可能会撞死甲等三人。此案中,大货车司机乙不应当承担交通肇事罪的刑事责任
 D.深夜,犯罪分子甲盗掘古墓葬时,将他人的农舍挖垮,并将房主乙埋在瓦砾中,在乙呼喊救命时,甲为了逃避法律追究,逃离现场,致使房主乙死亡。对此,因甲先行行为是盗掘古墓葬的犯罪行为,故其不能成立不作为的故意杀人罪,对其应以盗掘古墓葬罪的结果加重犯论处
 【答案与解析】ABC,上述参与讨论的同学正确率还是不错的!简要解析如下:
 A项正确,如果医生在抢救时发生重大失误,就可以认定是医生重大失误这一介入因素造成的死亡结果从而导致因果关系中断;但是,如果医生的失误很小,医生作用力微乎其微,李某之所以感染,主要因为张某下手太重,该行为本身存在导致结果加重的可能性,可以认定因果关系存在,张某构成故意伤害(致人死亡)罪。
 B项正确,乙即使没有亲手杀李某,也要对李某的死亡结果承担责任,乙的帮助行为和李某的死亡结果之间存在因果关系。因为抢劫罪是重罪,在共同抢劫的场合,实行犯遇到被害人反抗时,对被害人使用杀伤的暴力,并不是异常情况,而是经验上通常会出现的结果,因此,不能否认因果关系的存在;在主观上,乙对李某的死亡至少具有过失,甲事后隐瞒杀人的事实,对乙成立抢劫罪的结果加重犯没有任何影响。只不过这些影响主从犯认定而已。
 C项正确,根据事后的鉴定报告分析,由于甲停车过于突然,乙即使彻底履行注意义务,但却结果避免能力,结果也极有可能会发生的,即结果的出现与乙的过失没有紧密地因果联系,对此不能追究乙的过失责任。
 D项错误,虽然先行行为一般不包括犯罪行为(因犯罪行为导致更严重结果的,一般作为结果加重犯处理,如交通肇事罪、故意伤害罪(致人死亡)的等),但是,这个原则也不是绝对的,即犯罪行为也可能引起不作为犯罪的先行行为,这主要是因为某些犯罪没有结果加重犯的规定或不符合结果加重犯的规定(如刑法专题讲座的32--33页论述和案例),如本案,行为人先行行为是328条的盗掘古墓葬罪,该罪的加重构成显然是不能包含导致他人死亡的情形的,本案中盗墓者构成盗掘古墓葬罪和不作为的故意杀人罪,应当并罚。
 
    6、【刑法定原则与刑法解释】于罪刑法定原则的理解与适用,下述案件说法不正确的有(     )
 A.缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则,根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的要求。所以,刑法第358 条“组织他人卖淫”中的“他人”可以缩小解释为女性
  B.刑法第67条第2款规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”若将“行政拘留”解释为该款中的“强制措施”,则属于类推解释,这是违反罪刑法定原则的
  C.刑法第240条规定了拐卖妇女、儿童罪的刑事责任,并规定了八种法定情形依法应处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑,其中第六项规定:“以出卖为目的,偷盗婴幼儿的”。故此,若行为人以出卖为目的,抢劫、抢夺婴幼儿的,只能按照拐卖儿童罪的基本犯论处,这是符合罪刑法定原则的
  D.刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪,但是没有规定抢劫国有档案罪。根据罪刑法定原则,抢劫国有档案的行为无罪
 【答案与解析】ABCD,即上述四个案件中的解释结论都是不正确的。具体解析如下:
  A项错误。缩小解释方法本身确实不违反罪刑法定原则,根据缩小解释方法得出的解释结论肯定是符合罪刑法定原则的要求。但是,缩小解释方法在运用的过程中适用不当可能会人为地限制刑法的处罚范围,这也是违反罪刑法定的(罪刑法定还有保护法益的机能),典型的如将刑法第358条组织他人卖淫罪中的“他人”缩小解释为女性就是如此,此处的“他人” 既不要人为扩大解释也不要人为缩小解释,就像解释232条的故意杀人罪中的“人”一样。
  B项错误。罪刑法定原则禁止类推解释,但并不禁止有利于被告人的类推解释。注意该项中的情形就是比较罕见的有利于被告人的类推解释。
  C项错误。根据240条的规定以及拐卖妇女、儿童罪的本质,如果行为人以出卖为目的,抢劫、抢夺婴幼儿的,对此行为,虽然刑法没有明确规定如何处理,但也应当适用该项规定,以拐卖儿童罪加重处罚。此解释方法属于当然解释,可谓“举其轻明其重”。
  D项错误。根据当然解释,完全可以将抢劫评价为抢夺,认定为抢夺国有档案罪。当然,如果所抢劫的国有档案同时具有财物的属性,则应评价为抢夺国有档案罪与抢劫罪的想象竞合,从一重论处。
 
    7、【犯罪停止形态】某日夜晚甲,撬开邻村乙家的房门进入乙的房间,见乙在家便殴打乙并向乙要钱。乙打开抽屉拿出一张10元的人民币递给甲,说:抱歉,我这里只有这么多了。甲大怒,将10元扔还给乙,并说:看来你比我更穷。甲见乙颇有姿色,就对乙提出了性要求,并强拉乙。乙说:一会家里会来邻居串门的!这样吧,一会我去你家。甲同意,遂返回家中。甲走后乙报案,甲在家中没等来乙却等来了警察,被抓获。关于甲的行为,下列判断正确的是()
 A.构成抢劫罪未遂          B.构成抢劫罪中止
 C.构成强奸罪未遂          D.构成强奸罪中止 
 【答案与解析】AD。具体解析如下:甲的抢劫过程中,因实际状况(被害人乙只有数量极少的财物)违背行为人的预期,在经验法则上可以推定行为人当时无论如何也不能继续该行为,该行为的完成存在客观上的障碍,故未遂。另外注意,抢劫罪并非行为犯,而是结果犯——根据2005年的最高法院“两抢司法解释”,其既遂标准是劫取财物或者致人轻伤以上这两种结果之一的。也不要以为此案中将钱拿在手里(又仍回)就是既遂(而不能转为中止等)。其次,抢劫停止后,又另起犯意,意图强奸,因被害人欺骗等未继续实施暴力,暂时放弃强行奸淫的行为,强奸罪属于中止。最终以抢劫罪(未遂)与强奸罪(中止)并罚。
 
    8、【正当防卫】关于正当防卫,下列案件法律适用正确的是( 
  A.司机甲依据操作规程进行了必要的观察后倒车,但有一个六岁的小孩飞奔过来出现在车后。在此紧急时刻、对此意外现象,过路人乙可以对甲进行正当防卫
  B.聋哑人甲在狩猎时,误将前方弯腰采药者丙当作野兽正在瞄准即将射击;与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了这一现象,立即向甲开枪,打伤其胳膊,保护了丙的生命。乙的行为属于紧急避险而不属于正当防卫
  C.村妇甲某上山砍柴时遇到邻村的张某,张某顿时起了淫心,要求与甲某发生性关系,遭拒绝后,张某用柴刀进行威胁,并强行奸淫了甲某。强行奸淫后,张某穿裤子时,甲某用柴刀朝张某的头部连砍两刀致其重伤,然后急忙逃走。甲某的行为属于正当防卫
  D.甲和乙同是乘坐火车的旅客,在火车上相邻而坐,但是彼此不相识。甲发现乙很有钱,便乘乙上洗手间之际往乙食用的可乐罐中投放麻醉药,乙回来后饮用了可乐,几分钟后昏睡。甲试图拿乙的箱包。此时目睹了整个过程的同车乘客丙忍无可忍,拿出随身携带的一把水果刀刺向甲,边刺边说:“杀死你这个抢劫犯。”丙的行为属于正当防卫,且属于无过当防卫
 【答案与解析】A。解析如下:
 A项中司机甲的行为虽然是过失甚至是意外事件,但也属于不法侵害,对于客观性的不法侵害,可以进行正当防卫.注意,正当防卫的起因条件——不法侵害的理解:人为性、客观性、广泛性、现实性。该不法侵害人是否有责性暂不需考虑!。此项也是本题可能最难的一选项。注意正当防卫的起因条件——不法侵害的理解:人为性、客观性、广泛性、现实性。注意该不法侵害人是否有责性暂不需考虑!此项可能从三阶层犯罪论体系可能更好理解:意外事件也是对合法权益造成损害的不法行为,如同13岁孩子杀人一样,也满足构成要件要件的该当性,且不具备违法阻却事由,之所以最终不负刑事责任(或四要件中不构成犯罪),因为均欠缺有责性:一个是主观罪过欠缺,一个责任能力欠缺。如果能理解“无刑事责任能力的不法侵害行为能否成为正当防卫的起因”,应该同样也可以理解上述意外事件能否成为正当防卫的起因。
 B项错误,因为乙的打击直接针对不法侵害者本人而非无辜第三者,故属于正当防卫而非紧急避险。
 C项错误,因为张某的强奸行为已经结束,甲某遭受性侵害的后果已经形成,行为人行使特殊防卫权的条件已经丧失,防卫人的行为属于事后加害的行为,不是正当防卫。可能有人认为,甲某仍处于危险之中,张某仍可能再强奸,也可能杀人灭口。但是,这一认识是值得商榷的,危险是指实行行为实施当时所产生的实际危险,而不是实行行为实施完毕后可能带来的危险。
 D项错误,因为无过当防卫的对象必须是侵犯人身权利的暴力性犯罪。一般违法暴力犯罪、非暴力犯罪或者暴力侵害程度轻微的犯罪,是不能行使特殊防卫权的。本案中抢劫犯的抢劫行为显然属于麻醉方法的非暴力抢劫,不能进行无过当防卫。
 
    9、【共犯的成立问题】下列案件中的行为,依法成立共同犯罪的有(  
  A.甲6岁的儿子在河边戏水时落水,甲准备救助,但邻居乙对甲说:“他是你的儿子吗?长的根本不像你,还不知道是谁的种,他落水又不是你推的,管他呢。”甲于是没有去救助自己的儿子,导致孩子被淹死
  B.甲为出租车司机,某日晚12时许,乙坐上甲的出租车,要求去某城乡结合部,甲随口问:“这么晚去那里干嘛?”乙说:“老实告诉你,我去偷点东西。到了那里后,你等我一下,完事后还坐你的车回来。”甲将乙送到目的地,看见乙撬门进入一商店,几分钟之后回到了出租上。甲又将乙送回原地,仅收了正常的的费
  C.某建筑公司与某建材公司合谋,相互串通并利用虚假的担保等资信证明方式,骗取某中学的信任,在签订和履行该校教学楼工程的承包合同过程中,共骗取该校近百万元的物资
  D.甲在某一工厂实施盗窃行为时,被该厂工人乙看到,乙见状产生见者有份的念头,此时在场的还有一未看到甲行为的工人丙,乙为了不使丙知道甲的盗窃行为,故意找借口支开丙,从而使甲的盗窃行为得逞。事后,乙找到甲提出见者有份,与甲共同分赃
 【答案与解析】此题答案是ABCD!即四个选项都是共同犯罪。
 A项中乙属于教唆犯、作为犯,甲属于不作为犯,形成故意杀人罪共犯;
 B项甲虽然并未从中谋取任何利益,但仍属于乙盗窃的帮助犯,因其明知他人的盗窃犯罪故意,且客观上提供了积极的帮助行为。对于该盗窃罪,甲可谓间接故意。
 C项中属于两家公司的合同诈骗罪共犯,主要,刑法第25条的“人”也包括法人、单位在内,此案属于典型的单位共犯;
 D项中,乙属于暗中相助的帮助犯,成立片面共犯(片面帮助犯),司考领域也认为成立共犯关系。
 
    10、【妨害司法犯罪】本案中涉嫌妨害司法犯罪如何处理(说明:本题是根据2006年中国政法大学刑法学考研题目改变而成,妨害司法犯罪已成为近些年司法实务与司法考试的热点、重点问题,应留意之!)
      律师卢某接受被告人马某妻子朱某的委托,担任马某涉嫌受贿一案的辩护人。卢某到法院复印了该案的卷宗材料后,马某的妻子朱某等人要求他把材料留下看看,卢某遂将材料连同起诉书复印一份给其留下。朱某等人拿到材料后,针对案卷有关材料连夜仔细推敲,进行一系列反侦查活动,找到其中的两个关键证人,每人给了10万元现金,做工作让他们提供假证言,导致有关证词一翻再翻,使该案两次延期审理。
  (1)律师卢某的行为:(     
  A、构成故意泄漏国家秘密罪
  B、构成过失泄漏国家秘密罪
  C、构成辩护人妨害作证罪
  D、不构成犯罪
  (2)朱某的行为(  
  A、构成非法获取国家秘密罪
  B、构成行贿罪
  C、构成妨害作证罪
  D、不构成犯罪
 【答案与解析】(1)答案为D。首先,涉嫌贪污的案件并不是涉及国家秘密的案件;其次,律师卢某通过正当渠道获取的卷宗材料并不属于国家秘密,卢某将该材料留给犯罪嫌疑人的亲属,并不属于犯罪行为;再次,卢某并没有参与朱某等人的犯罪行为,对于朱某的行为主观上也没有故意,所有卢某不构成犯罪;
  (2)答案为C。朱某贿买证人的行为属于妨害作证罪。

 

    11、【刑罚适用问题】下列关于刑罚的适用问题,说法正确的有(   
 A、缓刑犯在缓刑考验期间,又犯新罪的,不论是故意犯罪还是过失犯罪,均应撤销缓刑,实行数罪并罚
 B、死缓考验期间发现漏罪的,则仍应执行死缓而不存在变更为死刑立即执行的问题
 C、根据我国刑法规定,对于单位犯罪实行双罚制的,对犯罪的单位只能判处包括罚金和没收财产在内的财产刑,而不能适用其它刑罚(种)
 D、主刑为有期自由刑的,附加剥夺政治权的刑期依法应在1年以上5年以下确定
 【答案与解析】正确答案为A。
 首先,A项正确,缓刑考验期间又犯新罪的,刑法第77条并未限定是故意犯罪还是过失犯罪,均应撤销缓刑,实行数罪并罚。
 B项错误,因为死缓期间发现漏罪的,仍应数罪并罚,并罚的结果关键在于该漏罪依法所判处的刑罚,若该漏罪为非常严重的故意犯罪的,不排除依法判处死刑立即执行的可能,故此时死刑立即执行吸收死缓,最终由最高法院核准执行死刑。
 C项错误,根据刑法第31条,对于单位犯罪实行双罚制的,对犯罪的单位只能判处罚金而不能适用没收财产这一财产刑,这是罪刑法定的要求。
 D项错误,主刑为有期自由刑的,不仅包括有期徒刑也包括拘役、管制,故此时附加的剥夺政治权利刑期限并非仅限于1—5年。
 
    12、【主观罪过的辨析】
 下列案件中,对下列行为造成的危害结果,行为人主观上属于犯罪过失的有:(  
 A、甲为了报复与自己不和的邻居乙,便用塑料注射器将毒药注入乙种的一个冬瓜中。8天后,乙将该冬瓜摘回家中。次日,甲的女儿丙在乙家打牌后随口说了句:“今天晚上家里还没有菜。”乙便将该冬瓜送给了丙。丙及其丈夫、儿子吃后中毒丙死亡。
 B.甲开车正常行驶,车轮压起石子,该石子碰巧砸中路旁骑车的乙的头部,导致起摔倒后脑溢血死亡
 C、甲在行路时,突然遭到乙的辱骂,甲便掏出手枪对准乙。还未决定是射击还是只想威胁被害人时,子弹便射中乙,致乙死亡。
 D、手术小组的主刀医生甲注意到他的某个助手未按照医院的规定对手术刀进行消毒就直接手术的,并未进行阻止,导致病人丙术后伤口感染,最后造成重伤结果的
 【答案与解析】答案为C、D。
 A项中,存在对象错误,根据我国刑法理论上通行的法定符合说,应构成故意杀人既遂。
 B项中,甲对的死亡结果无法具体预见,不成立过失犯罪,属于意外事件。
 C项中,基于“罪过与行为同时存在”的原理,甲显然是不小心扣动扳机的,应构成过失致人死亡罪;
 D项中,首先甲的助手乙存在严重的疏忽大意过失,乙应承担医疗事故罪的刑事责任,其次,甲作为主刀医生,对助手乙的行为负有就监督义务,甲同样应对事故承担监督过失的责任(也构成医疗事故罪)。本案中,实际上存在甲乙二人的过失竞合共同导致的危害结果,分别定罪。
 
    13、【刑罚裁量规则】 假如A罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”,则关于该罪的量刑说确的是:()
  A.如果法官对犯A罪的被告人判处6年零6个月以上10年以下有期徒刑,就属于从重处罚;如果判处3年以上6年零6个月以下有期徒刑,就属于从轻处罚
  B.如果被告人因抢夺罪被判处5年有期徒刑,刚刚释放不久,又故意犯A罪,则为了体现对其的依法从严惩处,可以判处12年有期徒刑
  C.由于A罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑,所以,无论如何也不能对犯A罪的被告人宣告缓刑
  D.如果犯A罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节,法官就不能判处低于3年有期徒刑的刑罚,但根据案件的特殊情况,报经最高人民法院核准的,也可判处低于3年有期徒刑的刑罚
 【答案与解析】D。此题难度不大。
 
    14、 孙某因犯交通肇事罪被判处有期徒刑2年,宣告缓刑3年,判决确定前先期羁押6个月。缓刑考验期结束后发现其在缓刑考验期内又犯盗窃罪,应当判处有期徒刑5年。关于孙某的刑罚,正确的说法是:
  A、已过考验期,不再撤销缓刑,只对盗窃罪单独判处执行刑罚,也不实行数罪并罚
  B、撤销缓刑,对盗窃罪判处5年有期徒刑,将其和交通肇事罪原判刑罚有期徒刑2年依照《刑法》第69条的规定并罚,但并罚时先期羁押的6个月不应当折抵刑期
  、撤销缓刑,先期羁押的6个月应当先行折抵交通肇事罪的2年刑期,然后用盗窃罪的5年徒刑与交通肇事罪的1年6个月依照《刑法》第69条的规定并罚,决定应执行的刑期
  D、撤销缓刑,用盗窃罪的5年徒刑与交通肇事罪的2年徒刑依照《刑法》第69条的规定并罚,决定应执行的刑期,然后再折抵先期羁押的6个月
 【答案与解析】C。
  首先,关于撤销缓刑问题,因在缓刑期间犯新罪,即便考验期当时未发现,期满发现的也应撤销缓刑;
  其次,关于羁押折抵问题。最高人民法院2002年4月10日的《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》规定,根据刑法第七十七条的规定,对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的,对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。
  第三,该羁押折抵只与原交通肇事罪有关,只能与该罪的2年徒刑进行折抵,故用折抵后1年6个月进行并罚。
 
    15、【过失致人死亡罪的认定】 下列行为应当以过失致人死亡罪论处的有(  
  A、甲遭受乙正在进行的不法侵害,在防卫过程中一棒将乙打倒,致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害,应追究其刑事责任
  B、乙在工地塌方之后,仍然强令几名工人进入隧道抢救价值两千多万元的机械,结果1名工人因此遇难
  C、甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意,阻止乙、丙正常交往,但乙却偷偷与丙登记结婚,甲获知后十分恼怒,在家里对乙进行训斥、打骂,逼其离婚。乙不从且顶嘴,甲拿拖把追打乙,乙避让不小心碰倒了金鱼缸,正好摔倒在鱼缸玻璃碴上,割断动脉,抢救无效死亡
  D、甲结婚以后,对丈夫与其前妻所生之子乙十分厌烦,采取冻饿等方式进行虐待,后又发展到打骂,致乙多处伤口溃烂,乙因未能及时救治而病亡
  【答案与解析】A。本题主要涉及刑法第233条第2款的“特殊规定”之理解问题。简要解析如下:
   A项中甲属于防卫过当,应当以过失致人死亡罪追究其刑事责任。其实本题大家无需争执是否为意外事件,因为题目中已经交待了法院的认定问题。
   B项中属于刑法第134条的强令违章冒险作业事故罪,注意不要再定重大责任事故罪,应为09年罪名也修订。。
   C项中属于暴力干涉婚姻自由罪,甲属于以暴力方法侵犯夫妻双方的离婚自由,属于刑法第257条第2款的结果加重犯。
   D项中属于刑法第260条的虐待罪,且属于结果加重犯,注意,不能认定为遗弃罪,因为有作为的打骂等行为。
 
    16、【实行着手的认定】
  关于刑法上的“着手”问题,下列说法正确的有(  
  A.使用枪支故意杀人的场合,掏枪是预备,瞄准才是着手 
  B.为盗窃车内财物而撬车门的,撬动车门时就是着手
  C.为劫取他人财物,开始针对被害人实施暴力、胁迫的就是着手
  D.为杀害仇人而喝酒壮胆的,其着手行为适当向前提,即喝酒行为就是着手
 【答案与解析】ABC。其中BC两项应该争议不大。关键是A项。是否着手,客观的实质论认为看该行为是否对法益造成现实的侵害性或者是紧迫的威胁性。形式上一般采取犯罪对象论,考察该行为是否针对具体被害对象开始下手。掏枪应认定为预备,只有瞄准才是针对具体被害对象,属于该类案件的着手点。
 
    17、【未成年刑事责任的范围】 某甲15周岁,则下列行为中其依法应承担刑事责任的有(  
  A.某甲上网成隐,为勒索巨额上网费,伙同两名同学共同绑架一小学生并向父勒索赎金,结果因绳索勒的太紧,第二天一早发现该孩子已死亡
  B.某甲某日到某家入室盗窃,被女主人发现后使用匕首相威胁,要求女主人拿出3000块钱,得手后离去
  C.某甲某日携带匕首,抢夺一摆摊人的现金5000多元
  D.某甲某日抢夺一名过路妇女的手机,在得手后,为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成轻伤
 【答案与解析】B、C。具体解析如下:
  A项中甲的绑架行为是“致使被害人死亡”、而非“杀害被绑架人”,即属于过失致人质死亡,故甲不负刑事责任;
  B项中属于刑法第263条的抢劫(而非第269条的事后转化型抢劫,可否事中转化);
  C项中甲对于“携带凶器抢夺”是否成立抢劫罪,理论上尚有争议,但根据09年司考卷二第11题的官方答案,则司考中应采肯定说。
  D项中因并非致人重伤,根据06年未成年人司法解释的规定,不负刑事责任。
 
    18、:【死刑适用问题】
  薛某(女)因走私毒品罪被判处死刑,且被最高人民法院依法核准,但死刑执行命令因故迟迟未下达。待到死刑执行之时,法医发现其在等候执行期间与看守她的狱警李某通奸,现已有身孕。该案如何处理?( ) 
  A.不能执行死刑,因刑法规定死刑不适用于已怀孕的妇女,应立即停止执行并将情况上报最高人民法院
  B.可以执行死刑,刑法规定死刑不适用于审判时怀孕的妇女,薛某怀孕是在审判之后、且死刑已被核准
  C.不能执行死刑,因为死刑执行命令尚未向其宣告,仍属审判期间怀孕的,直接由所在地高级人民法院改判无期徒刑
  D.可以执行死刑,因其是与狱警通奸而怀孕,其行为带有规避刑罚的性质,但执行死刑要等到薛某生产之后一定时间
 【答案与解析】A项,即不能执行死刑,该案件的刑事程序并非走完,仍属于刑事审判期间,故根据刑法规定对其不适用死刑,此时应立即停止执行并将情况上报最高人民法院,不能由高级法院直接改判。有同学问到该看守所的干警如何处理?基于罪刑法定原则,目前几乎很难定罪处罚,只能进行行政处分了。
 
    19、【共犯的认定】下列关于共犯及相关问题,说法正确的是:(  
  A、甲乙共谋抢夺,但临行前甲携带凶器,而乙对此却不知。则甲乙不成立共犯关系
  B、出租车司机甲在得知乙丙将到某地杀人时,仍将乙丙拉到指定的地点。甲虽然仅收取正常的打车费,但也成立故意杀人罪的共犯
  C、甲乙经过预谋后实施抢劫行为,甲在室外望风,乙入户抢劫。则甲乙均要适用入户抢劫的法定刑
  D、甲雇请凶手乙杀掉仇人丙,同时言明不得造成其他后果。乙数次杀丙均未成功,后来决定采取爆炸的方法,对丙的住宅进行爆炸,结果将丙的妻子、女儿炸死,但恰因丙临时外出幸免于难。则本案中甲乙不成立共犯关系
 【答案与解析】BC。简要解析如下:
  A项中甲构成抢劫罪,乙仅成立抢夺罪,但甲乙在抢夺罪的范围内成立部分共犯关系。
  B项中甲属于乙丙故意杀人罪的帮助犯;
  C项中甲本人虽未入户,但作为共犯关系,其也属于入户抢劫的行为,但属于从犯;
  D项中甲仍成立故意杀人罪,而乙成立爆炸罪,但乙的爆炸行为完全包含故意杀人的行为,即甲乙在故意杀人罪的范围成立部分共犯
 
    20、【财产刑的适用】下列关于我国刑法中所规定的财产刑诸说法中,表述正确的是:(   
  A.被判处罚金但又不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴,即罚金刑的执行没有时效限制
  B.甲因盗窃罪被判处有期徒刑若干年,并处罚金若干,判决生效后,罚金仅能执行一小部分。现甲因重大立功,故其主刑应当减刑,附加的罚金也应酌情减少或者免除
  C.一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当采取并科的并罚原则
  D.根据我国刑法的规定,对于实行双罚制的单位犯罪,对单位仅能判处包括罚金和没收财产在内的财产刑,但不能适用其它刑罚(种)
 【答案与解析】A。简要解析如下:
  A项中,根据刑法第53条的规定.对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴;
  B项中,根据刑法第53条后半段的规定,被判处罚金的犯罪人,如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,人民法院可以酌情减少或者免除,即罚金的减免条件是特定的,仅限于自然灾祸等客观障碍;
  C项中,根据最高法院关于财产刑的相关司法解释.一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行(即并科原则);但并处没收全部财产的,只执行没收财产刑(即吸收原则)
  D项中,根据刑法第31条的规定,实行双罚制的单位犯罪,对单位只能适用罚金,不能适用没收财产刑。

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