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在银行开展的一些业务中，为担保银行债权的安全，银行作为债权人会要求债务人在银行开立一个专用账户，缴存一定的保证金存款，并限制债务人自由使用保证金账户内的资金。当债务人经营上出现问题而无法偿还或无法全部偿还银行债务时，银行可根据双方合同约定直接扣划相关保证金以清偿债务或抵消部分债务。对于保证金质押这种担保方式，通常需要银行关注的重点问题在于：银行对于保证金账户内的资金是否具有优先受偿权？保证金账户质押是否具有对抗第三方的效力（包括对抗执法机关的冻结和扣划的权力）？在日常经营活动中，银行应如何规避和防范保证金账户质押所隐藏的法律风险？本文结合物权法的一般性规定和个别特殊法律法规的规定就保证金账户的法律风险进行解析。 一、保证金质押效力的一般性解析 银行业务中所谓的“保证金账户质押”，其实就是保证金质押的一种行业惯称。严格来说，“账户”是一个会计上的概念，是根据会计科目设置的，具有一定的格式和结构，用于分类反映会计要素增减变化情况及其结果的载体。账户作为一种载体，本身是没有任何价值的，也不能产生任何法律意义。保证金账户的实际价值在于该账户内的资金是具有担保法律效力，因此保证金账户质押的标的实际上是该账户内的资金。 一般认为，金钱属于特殊的动产，金钱质押的合法性依据来源于2000年9月29日通过的《担保法司法解释》的规定 。按照《物权法》的规定，在该司法解释中没有与《物权法》相抵触的情况下，笔者认为仍然可以适用。依据该司法解释，金钱可以用来质押，保证金是金钱质押的一种表现形式，但必须以特户、封金、保证金的形式将特定的金钱作为质押标的存放在担保合同约定的账户内，以满足特定化的要求，在转移至债权人占有或控制后质权才可设立。在债务人不能清偿债务时，债权人可以依法行使质权并对该笔特定的金钱享有优先受偿权。在上述质权依法设立后，债权人/质权人可以对抗其他债权人。因此保证金质押的有效设立必须满足质权设立的两个基本条件：一是特定化，二是转移于质权人占有。但如何理解司法解释中规定的这两个条件存在着较大的争议；争议的存在源于法律规定的模糊，而法律规定的模糊就是法律风险存在的导因。 首先，如何理解“特定化”？按照通常理解，金钱属于种类物，将种类物予以特定化，就是给某些物品做特殊的记号，使其得以区别于其他种类物。按照司法解释，特户（特定化的账户）、封金、保证金等是将金钱“特定化”的形式。但在银行实务中，由于法律对用于存放质押金钱的账户性质没有予以明确界定，故在特定化问题上存在着各种观点，这些观点在司法实践中会成为账户质押方式的质疑理由。从保证金账户的法律风险认知和防控的角度上，应该引起关注。笔者认为，从确定账户质押应当可以产生对抗第三方的法律效力的角度，保证金账户应当视为特户的一种形式，这样就可以解决银行业务操作中大量存在的保证金账户质押的法律困境。 其次，如何才算是转移占有呢？在法律上，金钱作为一种特殊的物，一旦取得占有，即取得了所有权。客户将钱存入银行，即将该款的所有权转移给银行，银行可以自由使用，如发放贷款等。但在动产质押法律关系中，质押物仅转移占有而不转移所有权，否则质押不能成立。从目前保证金账户的性质分析，根据质押协议（保证金担保协议），该账户内的资金被限制使用，客户没有独立的支配权，银行亦没有自由使用的权利，只有在约定的特殊情形发生时如银行到期债权未受清偿、债务人违约等情况下才能动用，且只能被质权人处分。因此，有某全国政协委员提议“对于将保证金特定化后移交债权人占有的方式，有关款项一旦进入在债权人银行处开立的保证金账户，即视为移交债权人占有，且债权人和债务人在合同中对此有明确约定，未经质权人允许，出质人不得随意转出或支配。但可允许保证金账户资金的后续不断存入及转出，进入保证金账户的资金即自然特定化为保证金，而保证金经质权人同意转出的，自然丧失担保效力。” 笔者认同这种观点，一方面可以确认质押设立的事实，另一方面也可以依照自愿原则变更质押条件，有利于提高资金的合理配置。 最后，笔者认为，具体到质押人向债权银行提供保证金质押而言，质押人将其金钱存入约定的保证金账户后，根据质押合同的约定该保证金账户内的款项仅用于保证项下的支付，不得作为日常结算账户使用，不得支取现金，质押人无法自由支配该账户及账户内资金，仅作为特定债权的担保，债权银行实际上亦控制了该账户的使用。这应当是满足了保证金质押关于“特定化”及“移交占有”的要求。 然而，由于法律没有明确界定，因此上述这些问题和观点没有确定的答案。在讼争发生后，银行当然会根据需要采纳对其有利的观点；但在法律风险防控阶段，银行更应该注意一些不利的观点。这些问题的存在，说明保证金质押并非绝对安全可靠的担保方式，这种担保方式的法律风险是存在的，这就要求银行在业务操作过程中实质上要注意考察客户的资信情况，做好贷后的跟踪工作，不能过分迷信和依赖保证金质押的担保功能。 二、几种银行业务中常见的保证金质押法律效力解析 在银行经营活动中，比较常见的保证金质押形式包括了信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金、出口退税账户质押、楼宇按揭保证金、保函保证金等。本文针对这些保证金质押的法律效力略作分析。 （一）信用证开证保证金质押 对于信用证开证保证金质押的法律效力问题，除了《担保法司法解释》的规定外，还有专门司法解释 对该类保证金质押的效力予以确认。但是根据前述司法解释的规定，开证保证金并不是在所有情况下均有对抗第三方（尤其是对抗有权机关的扣划行为）的优先受偿效力，应区分对待。信用证开证保证金的担保效力分为三种情况：一、对于确系信用证开证保证金的，人民法院可以依法冻结，但一般不得采取扣划措施。二、如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又能举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。三、如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。 简言之，信用证开证保证金质押的法律效力，若不存在豁免银行对外支付义务的情况，则具有对抗第三人的效力，银行在对外承担信用证项下支付义务的范围内对信用证保证金账户内的资金享有优先受偿权。 （二）银行承兑汇票保证金质押 对于银行承兑汇票保证金质押的法律效力问题，在《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》、《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》中有相关规定。与信用证保证金的担保效力相似，也分为以下三种情况： 1、银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金，这类资金存放在承兑银行自己专门设立的保证金账户，是出票人提供的承担最后付款责任的担保。此保证金存入保证金账户后，其支付、划出均受到银行的限制，其性质与信用证开证保证金有类似之处，因此，对于银行承兑汇票保证金，人民法院可以依法冻结，但一般不得采取扣划措施。 2、若承兑银行已兑付了该银行承兑汇票且出票人未能履行最后付款责任，承兑银行有权以该银行承兑汇票的保证金优先受偿。若人民法院已冻结此保证金，承兑银行可以依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第93条的规定，向人民法院提出以被冻结保证金优先受偿的申请。 3. 如果银行因汇票无效、过期或者因票据要素欠缺而拒付或者免除了对外支付义务，以及在正常付出了票据款项并从保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在银行承兑汇票保证金丧失保证金功能时，法院可以依法采取扣划措施。 （三）出口退税账户质押 有些银行办理了很多出口退税质押业务，但当时并无法律（严格意义上的法律）规定来支持这种质押方式。中国人民银行、对外贸易经济合作部、税务总局曾于2001年联合下发了《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》。该通知规定，出口退税账户托管贷款是指商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到账而出现短期资金困难，在对企业出口退税账户进行托管的前提下向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。该项贷款是商业性贷款，贷款与否由银行自主决定。通知还规定，各级税务部门要确保贷款企业出口退税专用账户的惟一性，保证退税款退入该专户，不得转移。在出口退税账户托管贷款全部偿还之前，未经贷款银行同意，不得为出口企业办理出口退税专用账户转移手续。 笔者认为：而该《通知》作为部门规章，设定担保物权的效力是值得怀疑的（根据物权法定原则，物权的设定、内容、形式均应由法律规定）。此外该规章只提出了“出口退税账户托管”，并未规定质押方式，也没规定银行享有优先权。虽然最高院于2004年发布了《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》，就出口退税账户的质押问题作出了规定，以司法解释的形式赋予了出口退税专有账户质押的合法性。但该《规定》中原规定的“以出口退税专用账户质押方式贷款的，应当签订书面质押贷款合同。质押贷款合同自贷款银行实际托管借款人出口退税专用账户时生效。”已经被明令废除 ，原因是与《物权法》关于质押生效的规定相冲突。 出口退税是出口企业依法拥有的一种权利，这种权利是要求税务部门向自己退税的权利，是针对作为行政机关的税务部门的、要求为一定行为的权利，是一种公法上的权利，具有权利的双方不对等、权利的对象指向行政机关，不可转让，与特定人的身份相关联等特征。出口退税质押，其标的物事实上也就是这种行政法上的权利，而并非其他的平等主体之间的民事权利，这种权利应该不可以进行质押。我国《物权法》已于2007年10月1日起实施，由于该部法律对包括担保物权在内的各类物权作了全面的规定，因此，它无疑将成为衡量现有实务中各类物权担保方式是否合法的一个重要依据。《物权法》并没有对账户质押作出规定，而只规定了应收账款质押。但出口退税的资金来源是借款人针对税务机构的一项权利，显然并非应收账款，所以，出口退税账户质押也无法适用有关应收账款的规定。如果考虑到物权法定的原则，甚至可以作出这样的理解：《物权法》没有规定账户质押的担保方式，事实上等于否定了最高法院原有的有关出口退税账户质押的司法解释。依前所述，笔者认为，出口退税账户质押是没有对抗第三方的法律效力的，银行仅可将其作为一种保障债权的管理手段。 （四）银行保函保证金 在银行业务中，银行经常应客户的申请和要求向特定第三方出具投标保函、预付款保函、履约保函等各种类型的以银行信誉为保证的担保文书。同时银行会要求该客户（即被担保方）提供一定的保证金作为银行为其出具担保文书的前提条件。在这种法律关系中，其主合同应为客户与该特定第三方之间签订的工程类合同，银行出具的担保文书为从合同法律关系，而客户向银行提供的保证金并签订书面质押合同的行为为反担保法律关系，亦属于一种从合同法律关系。 但是银行出具的担保文书内容是担保付款的保证义务，绝大部分一经开立即在法律上具有相对的独立性，甚至可以不随主合同的变更而变更。 所以银行要求客户以保证金方式提供反担保对保障银行权益是十分重要的 ，银行享有的担保权利依法应该予以保障。因此笔者认为，只要银行签订书面的质押合同并要求客户按照约定将保证金存入指定账户，银行依法对相应的银行保函保证金是享有优先受偿权的。在银行能够提供相关书面证明的情况下，法院不应当予以扣划。 当然在保函有效期内银行没有对外承担保函项下的付款义务，在保函终止后，银行免于承担付款义务时，保函保证金则丧失了质押担保功能，法院可以依法采取扣划措施。 （五）其他“浮动保证金”账户质押 在银行实际操作中，还存在要求房地产开发商或者担保公司等第三方为不特定的借款人按照银行贷款或融资额的一定比例提供保证金担保的融资业务。如被担保的任何一笔借款出现违约，银行可以从担保方预交的保证金中扣划相应的款项用于归还。该类业务的基本模式为：担保方经银行审核后给予一定的担保额度，在担保额度内，担保方对符合一定条件的借款人（即银行债务人）提供连带责任保证担保，同时银行一般根据每个借款人单笔融资金额的一定比例要求担保方提供一笔对应保证金作质押。所有的保证金都存放在担保方在银行开立的一个保证金账户中，如担保方所担保的任何一笔债务出现逾期，银行可从保证金账户中扣收相应的款项用于归还逾期贷款，担保方应在一定时间内补充扣收的款项。 笔者认为，由于该种保证金账户内的资金有进有出，金钱数额一直处于浮动变化的状态，难以满足担保法司法解释第85条对于质押标的特定化的要求。正如前述，该条规定的较为原则，司法实践中银行与担保方的操作与法院的认识和理解存在分歧。鉴于目前尚未有具体的相关判例，笔者认为此类保证金形式（包括但不限于楼宇按揭保证金、履约保证金等）的质押效力具有不确定性，难以对抗法院的冻结、扣划措施。 三、银行保证金质押的风险防范措施建议 根据前文的分析，对于信用证开证保证金、银承保证金、保函保证金的法律效力相对比较确定，银行对其应当享有优先受偿权。而对于出口退税账户质押及其他形式的保证金账户质押，由于担保效力难以确定以及保证金账户内资金的浮动性，银行不应当将其视为一种无风险的担保方式，而更应作为一种债权管理手段来对待。在保障银行对保证金账户（或特户）内资金的优先受偿权方面，建议采取以下措施： 1.在办理具体银行业务时，应与担保人签订保证金质押合同或者在主合同中注明保证金质押条款、保证金账户的要素以及账户内资金的质押性质，最好能够明确约定每笔保证金所对应的主债权。若签约时，保证金账户尚未生成，则事后必须在合同中补充完整或者另行书面补充。 2.保证金应专款专用，不能允许出质人用于其他用途。以金钱这种特殊动产为标的物成立质押法律关系，必须要符合“特定化”的构成要件。因此签订质押合同后，合同中约定的保证金账户一般不能供出质人自由使用，即资金在账户出质后应当“冻结”，不能浮动。即使在所担保的主债权金额减少时，一般也不应同意出质人使用账户内相应比例的保证金，即随贷款余额的减少而减少。该账户内的资金的使用仅限于银行依照质押合同的约定用于扣收逾期贷款。 3.加强保证金账户及合同的管理工作，严格按照保证金质押协议，规范存入和支取保证金。在签定质押合同后，应及时归档并由专人管理，遇有权机关要求冻结或划扣的，应告知该账户的性质，并及时提交主债权合同、质押合同和所担保的贷款余额，提请法院保护银行的优先受偿权。有权机关应当在银行行使质押权并扣收保证金后仍有余额的情况下，方可进行扣划。同时银行可以建议法院继续查找和执行公司的其他财产。 4.谨慎对待“浮动保证金”质押业务。例如在按揭保证金中，由于发展商只承担阶段性的担保责任，保证金账户中的质押资金也需随着发展商担保责任的部分解除而不断释放，同时由于发展商的担保责任不是一次性解除，所有反映在保证金账户上，发展商有自由使用的“痕迹”，该账户性质有发生重大变化之嫌，常常成为有关机关确认该账户不是保证金账户的“把柄”。笔者建议在发展商开立了保证金专户并签订了质押合同后，如果在部分担保责任解除时要释放保证金，应当重新开立保证金专户、重新签订质押合同，将释放后的保证金存入新开立的保证金专户中，每次释放时，都如此操作，从账户往来看，每次新开设的保证金专户只有银行扣收的“痕迹”，而没有发展商使用的“线索”，使法院在对该账户的担保功能的认识进一步强化。 5.善于利用其他质押形式。对于浮动类的保证金质押，由于在法律上具有不确定性以及操作中的复杂性，笔者建议针对多笔借款合同提供的保证金质押担保的同一担保人，可以将相关对应的单笔保证金转换为存单并将其质押。《担保法》和《物权法》对于存单质押的法律效力规定比较明确，操作比较简单，在质押情形消除或对应的主债权履行完毕的情况下，银行可以将对应的存单解除质押；在发生可以行使质权的情况时，银行可以按照合同支取相应存单项下的款项以清偿逾期债权。当然银行也可以同担保方签订最高额质押合同，把所有的相关存单都质押在该合同项下，一旦发生可以行使质权的情形，银行可以依约将所有质押存单变现以清偿债权。通过这种方式，既可以保证债权的安全又可以对抗有权机关的冻结和划扣。 |
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