行政处罚与刑罚处罚的适用衔接 >>中国政法大学

  　　陈某原系福建三农集团股份有限公司（以下简称福建三农）董事、财务总监。2005年5月，福建证监局对福建三农的违法违规行为进行立案调查。2006年3月，福建证监局将该案移送给福建省司法机关和中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）。2006年9月25日，福建省公安厅以陈某等人涉嫌挪用资金罪、不按规定披露信息罪，向福建省检察院移送审查起诉。2006年12月1日，该案移交福州市鼓楼区检察院审查起诉。2007年11月2日，福州市鼓楼区检察院审查认定陈某非法挪用福建三农巨额资金供个人使用，向股东和社会公众提供虚假、隐瞒重要事实的财会报告，向福州市鼓楼区法院提起公诉。
　　在该案件审理过程中，2007年12月28日，中国证监会审理查明，福建三农存在未按照规定及时披露信息、定期报告披露存在重大遗漏、2001年至2003年财务会计报告虚假记载等问题，且陈某是上述行为的责任人员。据此中国证监会作出证监罚字[2007]36号处罚决定，依据原《证券法》第177条和《行政处罚法》第27条的规定，对直接负责的主管人员时任董事兼财务总监陈某给予警告，并处以10万元罚款。同时做出证监禁入[2007]14号市场禁入决定，认定陈某为市场禁入者，10年内不得担任上市公司和从事证券业务机构的高级管理人员。
　　陈某不服证监罚字[2007]36号处罚决定和证监禁入〔2007]14号市场禁入决定，向中国证监会申请行政复议。中国证监会分别作出[2008]6号、[2008]7号行政复议决定。其中，[2008]7号行政复议决定维持证监罚字[2007]36号行政处罚决定书对申请人的处罚。
　　2008年8月14日，陈某对作出的[2008] 6号、[2008]7号行政复议决定不服，向国务院申请最终裁决。
　　一、争议焦点与法律依据
　　陈某在行政复议申请书中认为，被申请人中国证监会的行政处罚决定存在问题。其中之一是“刑事处罚优先于行政处罚”，“申请人现被关押于福建省看守所，处于法院审判阶段，对同一行为既要行政处罚又要刑事处罚，将造成同一行为多次处罚的现象。”针对这一问题，中国证监会[2008]7号行政复议决定则认为：被申请人行政执法权限符合法律规定。申请人称对同一行为既要进行行政处罚，又要刑事处罚，将造成同一行为多次处罚的现象。由于行政处罚与刑事处罚是两种不同的处罚措施，对福建三农违反原《证券法》的行政违法行为，被申请人有权追究相关责任人的法律责任。因此，申请人的主张不能成立。
　　本案争议的焦点问题是中国证监会对陈某作出的行政处罚是否合法？即在陈某涉嫌犯罪的案件已经向司法机关移送后，中国证监会是否还有权对其进行行政处罚？是否违反“一事不再罚”原则？
　　与本案有关的法律规定包括：
　　《行政处罚法》第7条第2款：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”
　　《行政处罚法》第28条：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”
　　《证券法》(2004年）第177条：“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款发行人未按期公告其上市文件或者报送有关报告的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以五万元以上十万元以下的罚款。”
　　《刑法》第161条：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”
　　《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2001年7月4日）第11条：行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。
　　依照《行政处罚法》的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。
　　结合上述法律规定，本案争议的焦点问题并未得到回答。我们只能求助于法理分析。
　　二、法理分析
　　（一）行政处罚与刑罚处罚的区分
　　在涉嫌犯罪的案件已经向司法机关移送后，行政机关是否还有权进行行政处罚，是否违反“一事不再罚”原则？回答此问题，首先须对行政处罚与刑罚进行法理区分。
　　行政处罚与刑罚是两种性质互异的法律制裁方法。在大陆法系国家，行政罚是国家对于人民违反行政法上义务的行政制裁手段。行政罚是作为行政不法的法律后果而存在的。广义的行政罚包括行政刑罚、行政秩序罚、行政执行罚及行政纪律罚。狭义的行政罚即行政秩序罚，系以违反行政法上义务所受之处罚。[1]在我国，行政处罚都是在狭义上使用的，认为行政处罚是行政机关依法对实施了违反行政法律规范的违法行为的行政相对人进行的法律制裁。刑罚处罚，在大陆法系国家又称为刑事罚，指对犯罪行为，作为法律上的效果加给行为者的制裁。刑罚处罚是对刑事不法的制裁。
　　因而，正确区分行政不法与刑事不法就成为界定行政处罚与刑罚处罚关系的关键。行政不法与刑事不法是否有本质的区别，学说不一。主要有以下三种观点：一是质的区别说。认为行政不法与刑事不法之间具有质的区别。其中德国刑法学家J·Goldschmidt提出的行政刑法理论认为，司法与行政有着根本的区别，为达到司法目的而采取的强制手段，称为司法刑法；为达到行政目的而采取的强制手段，称为行政刑法。违反司法刑法的行为即为刑事不法，违反行政刑法的行为则为行政不法。二是量的区别说，认为行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责性的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一种“轻微罪行”。质言之，行政不法与刑事不法之间只有量的区别，因而称为量的差异理论。三是质量的区别说，认为行政不法与刑事不法两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。刑事不法行为在质上显然具有较深度的社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。[2]
　　近来有更多的见解认为，行政不法与刑事不法并无本质上的区别，即使有区别，也只是量的区别。因此，量的区别说渐已取得通说地位。因为国家对于一国之内各种行为的价值判断，已具有垄断地位，透过民主程序的决定，何种行为仅以行政处罚约束即可，何等行为须以刑罚处罚，尽由立法者裁量，故所谓行政不法与刑事不法的区别，只是立法政策的考量，与行为本质无必然关联。[3]
　　（二）行政处罚与刑罚的适用衔接—实体角度的分析
　　从实体的角度，考量行政处罚与刑罚的适用衔接，包括行政处罚与刑罚合并适用以及刑罚吸收行政处罚两种情形。
　　1．行政处罚与刑罚合并适用。
　　行政处罚与刑罚处罚是分别针对不同的行为而采取的两种不同的制裁措施，一般情况下不会发生关联。只是在行政犯罪领域，违反行政法规定的行为，当其社会危害性达到一定的严重程度，立法者往往将其规定为犯罪，予以一定的刑罚处罚。偷税漏税、走私、金融、海关、治安处罚等领域均存在这一现象。例如，《税收征管法》第56条规定：“纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，妨碍税务机关追缴欠缴的税款的，由税务机关追缴欠缴的税款、滞纳金，并处欠缴税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，实践中会出现行政处罚与刑罚处罚能否合并适用的问题。
　　对此问题如何处理，理论上存在着三种观点：第一种观点认为可以合并适用。主要理由一是行政犯罪是构成犯罪的行政不法，具有行政违法与刑事违法的双重违法性。行政犯罪所具有的这种双重违法性，决定了它应受双重处罚，即既要受刑罚处罚，又要受行政处罚。二是我国立法实践已经承认行政处罚与刑罚处罚的合并适用。[4]第二种观点理论上称“代替主义”，认为只能在行政处罚和刑罚处罚中选择一种，而不能并施。认为对违法行为的制裁，只能在行政处罚和刑罚中选择一种。理由是，行政处罚与刑罚都是公法上的责任，在法的限制与促进机能上，二者是类似的，在排除恶害与改善教育的机能方面，以及在一般预防与个别预防的机能上，两者也是互为交错的。因此，按违法与责任相适应之原则，行政处罚与刑罚竞合时，只能选择一种。至于是选择刑罚，还是选择行政处罚，又有两种观点：一是根据适用法律责任的“重者吸收轻者”的原则，选择刑罚，一是根据从轻原则或利于行为者的原则，选择行政处罚。第三种观点，附条件并科，也称“免除代替”，认为行政处罚与刑罚可以并科，但任何一个执行后，认为没有必要再执行另外一个时，可以免除执行。这是介于前两种观点之间的一种观点。[5]
　　笔者同意第一种观点，即行政处罚和刑罚可以合并适用，主要原因有三点：其一，行政处罚与刑罚处罚合并适用，并不违反“一事不再理”原则。一事不再理源自古罗马法。在罗马共和国时期，法院实行一审终审制，因而实行一事不再理的原则。一事不再理就是指对于已发生法律效力的案件，除法律另有规定的外，不得再行起诉和处理。这个原则普遍适用于民事案件的审判，同时也适用于刑事案件。一事不再理与英美国家的“防止重复定罪和刑罚的危险”原则相类似，这一原则又被译为一事不再理，它指禁止使一个人因其同一罪行在第一次审判之后，再次处于被定罪和处罚的危险之中，亦即在同一罪被起诉和审判之后，不得因同一罪行对其再次进行起诉和审判。由此可见，所谓一事不再理是指对同一犯罪不得重复定罪并予以刑罚处罚。因此，一事不再理中所说的两次处分，一般是指性质相同的两次处分。如因同一罪行而判两次刑，并都付诸执行。而同时给予罪犯以刑罚处罚和行政处罚，则是两种性质不同的处罚，它们完全是独立存在的，并不发生两者择一的问题，更不存在违反一事不再理原则的情况。宪法和法律禁止重复评介，但它们并没有禁止不同性质的法律责任评介，因此，并罚是有合法空间的，在刑法学界也是受到支持的。[6]行政法与刑法的目的不同，决定了它们达成目的的方式也有所不同，对于一个违反行政法义务的行为仅仅由行政机关给予行政处罚，未必符合刑法的目的。为此，法院对已经受到行政处罚的行为再施以刑罚并不违背刑法目的，反之亦然。其二，我国立法实践已经承认了行政处罚与刑罚的合并适用。《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”根据上述两条规定，我们可以推断出《行政处罚法》也是承认行政处罚与刑罚的合并适用。其三，现行法律规定中的处罚种类无法相互替代。有的情况下行为主体一般只受行政处罚，如法人；而有的处罚形式则只能是行政处罚，如吊销许可证或执照等能力罚。例如，《产品质量法》第50条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
　　需要注意的有两点：一是，行政处罚与刑罚处罚应当合并适用与实际上是否合并适用是不同的。由于实际情况较为复杂，有时会出现某些不能合并或者无需合并适用的情况。行政处罚与刑罚的合并适用只是一般原则，在具体合并适用时应视不同情况而决定。二是，行政处罚与刑罚合并适用一般是发生在不同种类的处罚之间，例如罚款与有期徒刑、行政拘留与罚金等。
　　2．刑罚吸收行政处罚。
　　吸收是在处罚的法效果相同的情况下，以刑罚吸收行政处罚的方式对违反行政法义务的行为课予刑罚而不再单独进行行政处罚，已经受过的行政处罚在刑罚中予以折抵。如行政处罚中罚款、行政拘留，分别与刑罚中的罚金与拘役、有期徒刑之间具有相同的法效果，两者之间具有吸收的可行性。
　　吸收处罚有两种情形：(1)行政处罚先行，后为刑罚所折抵。如《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”这种情形可能发生在行政机关作出行政处罚之后又发现了当事人新的违法事实，认为当事人的行为已经涉嫌犯罪时移送司法机关追究刑事责任。法院作出有罪判决时，必须将行政机关已经给予被告人的行政处罚折抵为刑罚。(2)刑罚先行，行政机关不再作出行政处罚。即违反行政法义务的行为因涉嫌犯罪，在法院最终给予的刑罚中吸收了行政处罚，行政机关在刑事程序终结之后不再给予行政处罚。如《药品管理法》第74条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果有人生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，构成犯罪，法院依照《刑法》第141条规定处以罚金或者没收财产的刑罚，那么应当视为这两种刑罚已经吸收了《药品管理法》第74条规定中的罚款、没收违法所得，在刑事程序结束之后，行政机关不再对其处以罚款或者没收违法所得的行政处罚。[7]当然，由于刑罚不能吸收“吊销营业执照”之类的行政处罚，仍然需要与刑罚处罚合并适用。
　　（三）行政处罚与刑罚的衔接程序—程序角度的分析
　　行政处罚与刑罚的程序衔接，无论是《行政处罚法》还是《刑法》均缺乏具有可操作性的规定。2001年7月4日，国务院以310号令发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，是迄今为止有关行政处罚与刑罚程序衔接最高法律位阶的规定。同年，为了贯彻落实国务院的规定，最高人民检察院发布了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（高检发释字[2001]4号）。2006年最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部又联合发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，对行政处罚和刑罚程序衔接过程中的具体问题作了进一步的规定。从程序的角度，考查行政处罚与刑罚的适用衔接，包括两种情况：
　　1．行政机关向司法机关移送案件的程序。
　　行政机关向司法机关移送案件，即在行政程序中查实的违反行政法义务的行为，如行政机关认为涉嫌构成犯罪的，应当依法移送至有管辖权的司法机关追究刑事责任。依照案件处于不同的阶段，又可以分为以下两种情形：
　　其一，行政程序过程中的移送。这是指在行政程序进行过程中，行政机关基于调查所获得的证据初步判定当事人的行为已涉嫌构成犯罪时，依法终结行政程序并将案件移送司法机关。《行政处罚法》中分别有两个条款，《行政处罚法》第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”这是“刑事先理”原则的基本要求，它要求一旦违反行政法义务的行为涉嫌构成犯罪，行政机关必须终止正在进行的行政程序，将此案移送至司法机关。另外，《行政处罚法》第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……(4)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。”这种情况是行政机关终结行政处罚程序的方式之一。
　　其二，行政程序已终结的移送。有时，在行政处罚程序中，行政机关基于调查所获得的证据并不能认定当事人的行为已经涉嫌构成犯罪，即依法作出行政处罚决定，终结了行政处罚程序。但在行政处罚决定作出之后，行政机关发现了新的证据认为当事人的行为已经涉嫌构成犯罪时，也应当依法移送司法机关处理。
　　2．司法机关向行政机关移送的程序。
　　司法机关向行政机关移送的程序是指司法机关在刑事诉讼程序中认为不构成犯罪或者不追究刑事责任等情况下，将案件移送行政机关进行行政处罚的程序。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”《刑法》中这一行政处罚与刑罚的衔接条款，统领所有已进入刑事诉讼程序的案件与行政处罚如何衔接问题。具体而言，包括如下三种情形：
　　其一，公安机关移送。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第13条规定：“公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。”《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》中规定：“公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理，并将处理结果书面告知公安机关和人民检察院。”
　　其二，检察机关移送。它适用不起诉但需要给予行政处罚的案件。在刑事诉讼程序中，检察机关作出不起诉的决定是刑事诉讼程序终结的法定原因之一。但是，如果检察机关认为需要给当事人行政处罚的，应当移送到有管辖权的行政机关处理。《刑事诉讼法》第142条作了明确规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”
　　其三，法院移送。经法院审理后认为当事人的行为构成犯罪但不需要判处刑罚的、宣告无罪的或者构成犯罪已判刑罚，但依法应给予行政处罚。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”本情形的程序衔接方式是，法院在结案后将案卷副本移送到有管辖权的行政机关，由行政机关依照法院提供的证据材料，依照行政处罚程序作出行政处罚。
　　三、对本案的分析
　　首先，从实体角度分析。本案要解决的首要问题是中国证监会是否可以对陈某进行行政处罚？本案中，福建三农存在未按照规定及时披露信息、定期报告披露存在重大遗漏、2001年至2003年财务会计报告虚假记载等问题，陈某作为福建三农集团的董事、财务总监，是上述行为的责任人员。根据原《证券法》第177条规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。同时规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据《刑法》第161条的规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。罚金和罚款具有相同的性质，二者可以吸收，而对于拘役和有期徒刑，由于原《证券法》第177条中未规定行政拘留，因此可以与行政处罚合并适用。
　　其次，从程序的角度分析。本案要解决的问题是在陈某涉嫌犯罪的案件已经向司法机关移送后，中国证监会是否有权对其进行行政处罚？根据前文分析，当某一违法犯罪行为处于刑事诉讼程序中，则不可启动行政处罚程序。只有司法机关认为不构成犯罪或者不追究刑事责任等情况下，将案件移送行政机关进行行政处罚。本案中，2007年11月2日，检察机关向法院提起公诉。在案件审理过程中，2007年12月28日，中国证监会作出行政处罚决定，是不合法的。
　　综上，本案中，中国证监会在刑事诉讼程序过程中对陈某作出行政处罚决定是不合法的。 
【注释】
[1]李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，元照出版有限公司2005年版，第1-7页。
[2]参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1981年修订3版，第110-121页，转引自陈兴良：“论行政处罚与刑罚处罚的关系”，载《中国法学》1992年第4期。
[3]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2003年版，第463页。
[4]参见陈兴良：“论行政处罚与刑罚处罚的关系”，载《中国法学》1992年第4期，第31页。
[5]汪永清：“行政处罚与刑罚的适用范围和竞合问题”，载《政治与法律》1993年第2期。
[6]参见陈兴良：“论行政处罚与刑事处罚的关系”，载《中国法学》1992年第4期；张明楷主编：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版，第176页。
[7]《刑法》第141条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金：对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金：致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”