行政处罚与刑罚的衔接问题研究
论文提要：
行政处罚是行政法所规定的责任承担方式，刑罚则是刑法所规定的责任承担方式。违反行政法者受行政处罚制裁，犯罪者则受刑罚惩处，本应是顺理成章之事。但是，在实践中，行政处罚与刑罚之间却存在着一定的竞合关系。如何处理好二者之间的关系，使二者能够实现有机衔接的问题既是一个理论问题，也是一个迫切需要解决的现实问题。本文从行政处罚与刑罚在适用范围、程序转换、处罚适用以及其他配套措施等四个方面对行政处罚与刑罚的衔接问题进行了初步研究，提出了明确二者的适用范围，完善二者的程序转换机制，明确二者在具体适用的过程中的处罚问题，构建相关的配套措施等意见或建议，以期对我国实现行政处罚与刑罚的有机衔接有所裨益。全文共8314字。
以下正文：
行政处罚是特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人所给予的行政制裁 ，刑罚则是由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法 。违反行政法者受行政处罚制裁，犯罪者受刑罚惩处，本应是顺理成章之事。但是，由于种种原因，在具体的司法实践中，一个行为极有可能同时触犯行政法规与刑法的规定，在对该行为追究其法律责任时就会产生行政处罚与刑罚之间的竞合问题。如何将行政处罚与刑罚这两种不同性质的制裁措施有机地衔接起来，既是一个理论问题，也是一个迫切需要解决的现实问题。笔者拟从行政处罚与刑罚在适用条件、程序转换处罚适用以及配套措施等四个方面着手对它们二者之间的衔接问题进行论述。
一、行政处罚与刑罚适用范围衔接
行政处罚与刑罚之间竞合关系的产生在很大程度上是由于二者在适用范围上的模糊造成的，特别是我国刑法在对犯罪行为进行界定时采取的是既定性又定量的方式，将一些行政处罚范围内的行为加上“情节”、“手段”、“数额”等条件的规定直接规定为刑事犯罪，更有甚者，甚至不加任何限制条件直接沿用行政处罚相关法律法规的规定。这就导致行政处罚与刑罚之间在适用范围上出现了许多的模糊地带，一个行为极有可能在符合适用行政处罚的条件的同时也符合适用刑罚的条件。行政处罚与刑罚之间模糊地带的存在，一方面会对我国行政处罚与刑罚之间关系的研究产生极为不利的影响，造成学术界在该问题研究上的混乱，另一方面也造成了我国司法实践中面对具体问题时在法律适用方面的难题，给司法工作者造成不必要的困扰，同时也为“以罚代刑”和“以刑代罚”等有损司法公正行为的出现埋下了隐患。因此，解决行政处罚与刑罚之间衔接问题首先要解决的关键性问题就是如何正确界定二者适用条件问题。
如何界定行政处罚与刑罚的本质是解决二者在适用条件上区别的基础性问题。从二者的概念和特点来看，首先都强调了二者的法定性，也就是说，行政处罚与刑罚都必须是依法作出的，只不过是所依据的法律不同而已；其次都强调了二者的制裁性或强制性，行政处罚与刑罚都具有制裁性，二者的区别也不过是在制裁的严厉程度上有所区分；最后也是最能体现二者区别的方面就是在制裁对象方面的迥异，我国学者在对行政处罚进行定义时，基本都会强调“尚未构成犯罪”这一条件，把行政处罚的对象限制在危害程度较低的不构成犯罪的违反行政管理秩序的行为，而刑罚则明确地将自己的处罚对象限制为“犯罪”。笔者认为，行政处罚的本质是对行政不法的制裁，刑罚则是对刑事不法（即犯罪）的制裁。因此，正确区分行政不法与刑事不法就成为解决行政处罚与刑罚之间在适用范围上区别的关键所在。
行政不法与刑事不法的区别问题在理论上存在三种观点：一是量的差异理论，认为行政不法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或者在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责性的不法行为，行政不法与刑事不法之间只有量的区别；二是质的差异理论，认为行政不法破坏的是行政秩序和行政利益，而非普通的社会利益，它只是一种违反法规义务的行为，不具有严重的伦理上的非难性，而刑事不法则是对普遍的社会利益的侵害，具有社会伦理上的可非难性，是最严重的反道德、反伦理的行为，因而行政不法与刑事不法二者是本质上不同的两种违法行为；三是质量的差异理论，认为行政不法与刑事不法两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同，刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性，相对的，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非难内容，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。
从上述三种观点的论述内容来看，质量的差异理论将质的差异理论和量的差异理论结合在一起，从质与量的统一上界定了行政不法与刑事不法的区别，因而较为全面和完整。但是，不法行为无论是其质、其量还是其质量，归根到底，都是以行为的社会危害性为转移的——刑事不法,往往具有较为严重的社会危害性, 而行政不法则虽然具有一定的社会危害性,但其严重程度显然要轻得多。这就给立法者提出了较为明确的要求，即只能将那些对社会具有较大的社会危害性，危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪，并通过对这些行为适用刑罚以彰显对其最为严厉的否定性评价，而对于那些社会危害性较小的一般性行政不法行为，适用行政处罚就能达到对其进行制裁的目的。
我国目前一般是通过情节轻重、数额多少和后果大小等三个方面来具体确定行政处罚与刑罚的范围。基于这三个方面的标准，我国现行的法律规范在一定程度上能够明确二者之间的适用范围，但仍然不够明晰，二者在立法上的重复、脱节现象难以避免。结合上述对质量的差异理论以及社会危害性理论的论述，笔者认为，在划分行政处罚与刑罚各自的适用范围，确定行政处罚升格为刑罚的标准，既要考虑违法行为的情节、数额和后果等量的因素，更要考虑违法行为的质的因素，即根据违法行为的性质和类别，确定哪些行为应作为行政不法适用行政处罚，哪些行为应作为犯罪而适用刑罚。
从我国目前的情况分析，对于危害国家安全、公共安全和国防利益的行为毫无疑问应作为犯罪来处理，这主要是考虑这些违法行为具有较高的社会危害性，从“质”上应当属于犯罪的范畴，需要运用刑罚来制裁；而对于市场秩序、社会公共秩序、公民民事权利权利的侵害行为，则要着重考虑“量”的因素，根据其实际危害程度及行为人的主观过错大小来确定该行为是属于行政不法行为还是刑事不法行为。只有当该行为造成严重危害后果或者有造成严重危害后果之危险时，才规定为犯罪并适用刑罚处罚。
综上所述，行政处罚与刑罚在适用范围上的衔接问题的解决，需要综合考虑行为的“质”与“量”的因素，要通过行为的“质”的因素或“量”的因素的考察具体判断行为的社会危害性大小，再以社会危害程度的大小将行为分别划分到接受行政处罚和接受刑罚制裁的范围内。就目前而言，建议立法部门在充分考虑司法实践情况下，考虑将那些行政处罚不能发挥作用或者作用甚微的违法行为纳入刑罚处罚的范围，而对于只需要进行行政处罚便可充分发挥作用的领域或行为，只需将其纳入行政处罚的调节范围即可。
二、行政处罚与刑罚的程序衔接
行政处罚与刑罚的程序衔接，无论是《行政处罚法》还是《刑法》基本上没有作出具有可操作性的规定。2001年，国务院以310号令发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,是迄今为止有关规定行政处罚与刑罚程序衔接最高法律位阶的规定。同年,为了贯彻落实国务院的规定，最高人民检察院发布了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。2006年，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部又联合发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，对行政处罚和刑罚程序衔接过程中的具体问题作了进一步的规定。
从公开的案件处理情况分析看，部门利益中的经济利益和人际关系是根本性的，前者可以增加本部门的经济收益，从财政部门更多地获得返还罚没款，后者可以为本部门乃至个人获得更多的人脉资源。可见，这个问题如同其他行政执法一样，除了有良好的法律规范外，规范行政权的行使最为根本。有学者认为：针对目前困扰行政执行及刑事司法程序相衔接的程序问题，其解决的思路应当既包括对现行的原则性规定进行严格执行的执法理念，也包括对衔接程序上的制度性阙如进行补充的思维 。基于法律、行政法规和相关的司法解释规定，行政处罚和刑罚程序衔接主要有如下两种模式：
（一）行政→刑事模式
本模式是指在行政程序中查实的违反行政法义务的行为，如行政机关认为涉嫌构成犯罪的，应当依法移送至有管辖权的司法机关追究刑事责任。此种模式建立在刑事优先理论基础上，它要求一旦违反行政法义务的行为涉嫌构成犯罪，行政机关必须终止正在进行的行政程序，将此案移送至司法机关。
需要提出并分析的问题是：行政机关是否具有涉嫌构成犯罪的初步认定权？在法律上，行政权与司法权是分离的。它们分别被交由不同性质的国家机关行使，如同两道铁轨是不会发生交叉的。但是，在特殊情况下这种权力的交叉却是必要的，如在行政处罚与刑罚实体上存在着如何衔接的问题上，需要由法律授权以便保障行政权与司法权在这里完成案件交接。涉嫌构成犯罪的初步认定权具有司法性质，如果法律不赋予行政机关涉嫌构成犯罪的初步认定权，那么行政机关和司法机关就没有合法的案件交接依据。
本模式主要解决的是行政机关在初步认定其所处理的行政案件有可能构成犯罪的情形下如何将案件从行政处理程序转化为刑事程序的问题。依照案件处于不同的阶段，本模式又可以分为以下两种情形：
1．行政程序未终结的移送。它是指在行政程序进行过程中，行政机关基于调查所获得的证据初步判定当事人的行为已涉嫌构成犯罪时，依法终结行政程序并将案件移送司法机关。《行政处罚法》针对这种情形分别作出了两个条款，即第22条和第38条的规定。前一条是适用的程序性的原则规定，它包含了刑事优先原理；后一条是规定了行政机关终结行政处罚程序的方式之一。
2．行政程序已终结的移送。在行政处罚程序中，行政机关基于调查所获得的证据并不能认定当事人的行为已经涉嫌构成犯罪，即依法作出行政处罚决定，终结了行政处罚程序。但在行政处罚决定作之后，行政机关发现了新的证据认为当事人的行为已经涉嫌构成犯罪时，也应当依法移送司法机关处理。
与本模式相关的程序性问题有：
（1）重新启动行政处罚程序。对于移送司法机关的案件，如司法机关最终认为当事人罪名不成立的，应当依照规定退回行政机关，行政机关如认为需要追究行政处罚责任的，应当再次启动行政处罚程序依法作出相应的行政处罚决定。对此，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第10条已有明确规定。（2）基于正当法律程序的要求，在行政机关移送案件至司法机关时应当履行告知当事人义务，告知的目的不是征求当事人对案件移送的意见，而是基于对当事人的人格尊重，使其有接受更为严厉的法律制裁的心理基础，毕竟，这种案件移送对当事人已产生了更为不利影响。
（二）刑事→行政模式
本模式是指在司法机关通过刑事诉讼程序审查当事人违反行政法义务的行为，无论是否构成犯罪，如行政机关认为需要对当事人追究行政处罚责任时，即启动行政处罚程序依法对当事人作出行政处罚决定。本模式有如下三种情形：
1．法院移送。经法院审理后认为当事人的行为构成犯罪但不需要判处刑罚的、宣告无罪的或者构成犯罪已判刑罚，但依法应给予行政处罚。《刑法》第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。在《刑法》中设置了这一行政处罚与刑罚的衔接条款，它具有总则性质，统领所有已进入刑事诉讼程序的案件与行政处罚如何衔接问题。本情形的程序衔接方式是：法院在结案后将案卷副本移送到有管辖权的行政机关，由行政机关依照法院提供的证据材料，依照行政处罚程序作出行政处罚。
2．检察机关移送。它适用不起诉但需要给予行政处罚的案件。在刑事诉讼程序中，检察机关作出不起诉的决定是刑事诉讼程序终结的法定原因。但是，如果检察机关认为需要给当事人行政处罚的，应当移送到有管辖权的行政机关处理。关于本情形的案件移送程序，《刑事诉讼法》第142条作了明确规定：人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或需要没收其违法所得的，检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。在这里，法律之所以规定了行政机关有通知义务，是因为检察机关有法律监督的职责，它要监督行政机关是否依法作出行政处罚决定。
3．公安机关移送。公安机关发现查获的违反行政法义务的行为没有犯罪事实，或者认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关。对此，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第13条规定：公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。
三、行政处罚与刑罚的处罚衔接
行政处罚与刑罚在处罚方面的衔接涉及到二者的静态衔接与动态衔接两个方面，前者主要指的是在立法上如何合理配置行政处罚与刑罚的问题，后者则是主要指的是行政处罚与刑罚到底如何具体适用的问题。
（一）静态衔接：合理配置行政处罚与刑罚
我国目前在行政处罚与刑罚在处罚的静态配置方面存在着诸多不合理之处，主要是现有的某些行政处罚比现行刑法的某些刑罚的制裁程度还要重的问题：
一是在财产性处罚中作为行政处罚方式的罚款与作为刑罚的罚金刑的不协调，对于罚款的金额一般都由行政法律法规作出了比较明确的规定，并且大部分都规定了罚款的上限与下限，然而在刑法中对罚金的数额却没有作出相应的明确规定，赋予了审判人员相当大的自由裁量权，这就导致在实践中出现一种情况，即对于同一客体的一般违法行为和犯罪行为，一般违法行为所受的罚款金额远远高于犯罪行为所受的罚金数额，这明显违背了“处罚相当”的原则；
二是在人身自由罚中也存在作为行政处罚的人身自由罚（包括行政拘留与劳动教养）与作为刑罚的自由刑的不协调问题，主要是被学术界和事务部门广泛认为是行政处罚的劳动教养的期限长达一年至三年，在特殊情形下甚至还可延长一年达到四年，而根据现行刑法的规定，管制为三个月以上两年以下，拘役为一个月以上六个月以下，而且判处三年以上有期徒刑的罪名就属于重罪了，因此，作为一种行政处罚的劳动教养其严厉程度已然超过了许多刑法中的自由刑了，这显然是不合理的。
因此，要从静态上处理好行政处罚与刑罚在处罚方面的衔接问题，就要解决好二者的合理配置问题，具体而言：一是要对罚款与罚金之间的衔接进行完善，比较可行的做法是将罚款的上限作为罚金刑的下限，而对于罚金刑的上限则应区分不同情况加以规定，给审判人员留出一定的自由裁量的空间，赋予其一定的自由裁量权；二是要废除劳动教养制度，因为劳动教养制度作为一种行政处罚手段，对公民的一般违法行为规定了比刑罚还要严厉的制裁，严重影响到了我国行政处罚与刑罚的协调，对公民的人身自由权构成了不恰当地侵害，正如我国一些学者所主张的那样，“劳动教养制度固然对于稳定社会秩序、保障社会治安发挥了一定的积极作用，但是它本身却是以违反法治、有违正义原则为代价的……既然将劳动教养定义为非正义和反法治的制度，那么，对这一制度就应采取一种彻底废除和取缔的态度……” 。
（二）动态衔接：如何具体适用行政处罚与刑罚
所谓的行政处罚与刑罚在适用上的动态衔接解决的主要是，对同一个行为如果既能适用行政处罚又能适用刑罚时，如何处理行政处罚与刑罚之间关系的问题。目前，针对这一问题，学术界主要有三种观点：一是选择适用，即只能在行政处罚和刑罚中选择一种予以适用；二是附条件的并科，主张行政处罚与刑罚竞合时可并科，但任何一个“罚”执行后，认为没有必要执行另外一个时，可免除执行；三是合并适用，主张既要适用刑罚，又要适用行政处罚。
笔者较为赞同的是第三种观点，即对于同一个行为可以由行政机关和人民法院分别给予行政处罚和刑罚，主要理由有两点：一是从全面追究犯罪分子的法律责任，有效打击和预防犯罪方面来说，行为的双重违法性决定了其必然在承担责任和接受制裁上的双重性，因此既要追究其行政责任，给予行政处罚，又要追究其刑事责任，给予刑罚处罚；二是行政处罚与刑罚是性质、形式和功能都不相同的法律责任，二者性质的差异决定了在适用时不能遵循“禁止重复评价”原则，而二者在形式与功能上的差异决定了只有合并适用才能弥补各自的不足，便于消除违法行为的全部危害后果。
但是，基于比例原则的要求，行政机关或者法院针对同一行为施加的处罚应当合理，不得使当事人承受过度的处罚，这也就要求在对行政处罚与刑罚进行并科时，对于处罚效果相同的处罚方式，如行政处罚中罚款、行政拘留，分别与刑罚中的罚金与拘役、有期徒刑在法律效果上是一致的，应当允许它们之间进行折抵或者吸收。具体而言，这种吸收处罚主要包括以下两种情形：
1．先行政处罚后刑罚的情形，即对于同一个行为，行政机关已经对其作出行政处罚的情况下，人民法院在适用刑罚时就可以采用以下方法使：
一是类似罚互相折抵，如《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”
二是不同罚各自适用，例如行政机关作出吊销许可证或者营业执照、罚款等处罚，而人民法院则是判处有期徒刑的情形下，行政处罚与刑罚互不干扰，各行其是。
2．先刑罚后行政处罚的情形，即对于同一个行为，人民法院已经对其作出刑罚处罚的情况下，行政机关认为有必要对其适用行政处罚可以采用以下方法：
一是类似罚不再处罚，人民法院已经适用罚金、没收财产等财产刑或管制、拘役、有期徒刑等自由刑的情形下，行政机关不能同时对行为人适用罚款等财产制裁或行政拘留等限制人身自由的行政处罚。
二是不同罚可再处罚，主要包括以下几种情形：人民法院已经适用了管制、拘役、有期徒刑或罚金，行政机关认为必要可处以吊销营业执照之类的不能为刑罚所吸收的行政处罚；人民法院没有适用罚金的，行政机关认为需要可适用罚款；对于单位犯罪，如果人民法院只追究了直接责任人员的刑事责任，行政机关也可以对该单位处以行政处罚。
三是免刑后再处罚。对于法律规定可以免予刑事处罚的轻微犯罪，人民法院免除其刑事责任后，行政机关应依法给予犯罪者相应的行政处罚。但是，并非所有被免刑的犯罪人都要给予行政处罚，是否给予相应的行政处罚应具体情况具体分析。
四、完善行政处罚与刑罚衔接的其他措施
要处理好行政处罚与刑罚的衔接问题，除了要对上述的三个方面予以充分的理解与适用以外，还需要在行政执法与刑事司法中做好以下几个方面的工作：
一是强化立法，为行政处罚与刑罚的衔接提供法律保障。现有的涉及到行政处罚与刑罚衔接问题的规范性文件存在着位阶较低、操作性差、滞后于司法实践等问题，要想把行政处罚与刑罚的衔接问题解决好，就需要从立法方面坚持理论与实践相结合，提升相关规范性文件的位阶，增强法律规范的操作性，从而为行政处罚与刑罚的有机衔接提供法律保障。
二是要完善行政处罚与刑罚衔接的工作机制，主要包括案件移送机制、案件信息交流机制以及适用协调机制等，从明确案件的移送标准和移送程序，做好执法机关与司法机关案件信息共享工作以及协调好行政机关与司法机关在适用行政处罚与刑罚中的关系等方面为实现行政处罚与刑罚的有机衔接奠定制度基础。
三是要加强执法、司法队伍建设，提高执法、司法能力。实践中“以罚代刑”和“以刑代罚”现象的出现在很大程度上是因为行政执法人员或者司法工作者的专业素质的匮乏与业务水平的低下造成的。这就需要我们要从公正执法与公正司法的角度出发，有针对性地开展培训工作，提高执法、司法人员的专业素质和业务水平，切实强化队伍建设。执法、司法队伍建设的加强能够为杜绝“以刑代罚”或“以罚代刑”的出现，从而实现行政处罚与刑罚衔接的完善提供良好的人员保障。
四是要加大监督力度，完善监督机制。权力不受监督就有被滥用的危险，在行政处罚与刑罚之间的衔接中就牵扯到行政机关与司法机关在案件移送、案件处理等方面的权力。实践中出现的“以罚代刑”和“以刑代罚”问题就与这些权力缺乏必要的监督有关。因此，加大对行政处罚与刑罚之间衔接的监督力度，完善监督机制，特别是发挥人民检察院的监督职能，完善监督机制，将人民检察院的立案监督、监察机关的监督、上级机关的监督以及社会监督结合起来，切实实现对行政处罚与刑罚之间衔接的有效监督。
结 语
行政处罚与刑罚都是承担法律责任的方式，要处理好二者的衔接问题，就必须要厘清二者在处罚范围上的区别，明确二者在程序上的转化机制以及如何在处罚中具体适用二者的问题，只有这样才能对行政处罚与刑罚的衔接问题有充分的认识，才能更好地完善二者之间衔接机制。笔者就是本着这样的思路去展开本文的具体论述，文中的诸多观点只是笔者的一些不成熟的看法，还有待实践的检验和证明，但是笔者希望通过这些观点的提出能够引起理论界与实务界的重视和探讨，对我国行政处罚与刑罚最终实现有机衔接贡献自己的绵薄之力。
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