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金仲兵：如何堵住司法滞后的漏洞？ 来源：【中国经济新闻联播】
这次赴新疆进行法治采访的短短两三天时间里，所见所闻花絮颇多，惜多呈碎片状，故无法从中理出个体案例需要的司法实务论述，也无法得出有利于任何一方的观点陈述。但是，以第三者眼光进行远距离的观望和比对，同样可以拼得一幅基层司法生态的全景图，不失为一个意外收获。特别是，如果能够从中思考并厘清当前法治体系、司法实践中的困境、偏颇和不足，对未来法治建设更是有益的务虚性探索。有此一议，或许比诸多个案分析更具普遍意义。
程序合法与司法正义如何兼顾？ 入疆当天，遇到一位湖北在疆的邵姓家族建筑企业当事人，她既是父辈事业的继承人，也是上一代遗留下来的司法纠纷案件的承接者。当初，上一代创业者在市场经济早期所处的草莽时代的不规范运作，无意间给企业造成历史遗留问题。该案前后历经十几年，正反双方几经诉讼至今，焦点集中于：当企业遭遇法人主体资格与企业名称不符而有可能被法院拒绝，无法继续进行司法诉讼时，正反双方长达十几年的事实合作所形成的事实合同，如何突破司法主体不符这个难题，与后来继承者和现有企业实体实现权利、义务各方面的合法对接？当前另一方忽然提出诉方法人主体资格不合法时，又如何解释此前长达若干年的合作行为和多年来在法律实践中对事实合同的历次默认行为？在事实合同面前，法院坚持程序合法的同时，如何做到与司法正义兼顾？这些问题，显然是在拷问各级基层法院的执法能力和法治理念。 据中华全国律师协会行政法专业委员会委员、北京市律师协会宪法专业委员会委员、北京市义派律师事务所资深律师徐建国解释，事实合同，是指平等主体的合同双方当事人之间并未签订书面协议，但是已经以实际行动履行了各自的合同义务，通过一定的适法的事实行为建立起来的债权债务关系。事实合同与传统合意合同相比较，主要特征是：一、事实合同因事实行为而成立，没有经历“要约─承诺”的过程，因而事实合同的救济基础是事实合致，而不是意思合致；二、事实合同在客观上构成一种法定的债权债务关系，合同效力同样适用合意合同之法律规定。 《中华人民共和国合同法》第三条规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”这都充分表明当事人通过一定的方式将其内心意思表露于外在的行为，既可以是口头或书面上的明示，也可以是行为上的默示，还可以通过一定的事实予以推导得知和证实。这也就使事实合同有了现实存在的空间，并且，让事实合同在现实生活中居有重要的地位。 随着社会发展中一些新情况、新问题的出现，在审判实践中，事实合同关系在司法实务中也已经逐渐得到了各级法院系统的认可。这是令人鼓舞的一个法治进步，说明我国已将司法正义置于程序合法之上，等于为尚处摇摆中的一些基层操作提供了可供借鉴的法律依据和操作规范。本案中，虽然一方在合作多年后忽然提出另一方不具备法人主体资格，但在有关事实合同的司法惯例保障下，权利主张是应该得到尊重的。通过对既有事实的各种举证、自证行为，完成司法诉讼过程，应该是情、理、法皆宜之事。
如何堵住司法滞后的漏洞？ 徐建国律师介绍说，以法治国，是我国从传统的人治社会走向现代法治社会的重要支撑和理念，是自改革开放以来一直努力追求的现代化目标之一，也是政治改革的具体体现和标志。从上世纪90年代中后期到新世纪前10年中期，被称为“立法十年”，此间新出台的诸多法律在数量上填补了我国长期真空的法律空白，在质量上也有实质性的提升，这对高速增长的国民经济以及更加复杂的社会事务步入规范和有序的法治轨道无疑都曾起到了无可估量的作用。 在立法数量增加的同时，立法质量却往往没能实现同步提升，所以在上位法与下位法和平级法之间，出现了“父子交恶”和“兄弟打架”的尴尬局面，使得基层法院在执行过程难免出现执法失衡的情况。程序合法，建立在现有实定法的基础之上，是司法公正的技术性保障；但法律本身自相矛盾和自由裁量权空间过大，又可能使程序合法这个硬性红线破坏了司法公正的法理本义，甚至引发了层出不穷的冤情冤案。这是因为，立法工作本来就滞后于社会现实，在一些司法领域中因为立法的滞后和修复的迟缓所致。 徐建国律师认为，如何让合乎实定法的司法程序同时必须合乎公平正义的法理和人性，不但是基层司法工作需要注意的问题，也是法治工作的大势所趋。司法实践中出现的大量事实交易行为，使得法院和律师等法律服务人员必须要转变观念，根据社会经济发展的需要，把合同从形式主义的意志理论中解放出来，在司法层面正式承认事实合同的有效性。 以本案法人主体资格与事实合同的冲突为例，似乎并不能代表我国当前法治漏洞的全貌，但若能从现代法治精神的高度进行衡量和反思，不难看出在顶层设计上还需要进一步规范和完善现有司法体系的紧迫性和必要性。这对中国未来的法治建设，当是一件更有意义的事情。 2014-6-11 |
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