关于劳动与社会保障法学的相关知识

在我国有无必要严格要求中小企业适用劳动合同法

（一）用人单位的分层
　　在社会现实中，用人单位千差万别，有只有雇佣两三个人的个体经济组织，也有数十万员工的跨国大企业，两者之间可谓是一个天上、一个地下，无论从两者掌控的资源，还是本身的能力来讲，差别都是极大的。《劳动合同法》却对两者没有任何区别对待，在实践中极易导致不公平。两三个人的个体经济组织和劳动者相比并不处于优势地位，劳动者也并不处于弱势地位。因此，在《劳动合同法》的适用上应对小企业进行区别对待。
　　有人提出中小企业应豁免《劳动合同法》的适用，我们认为这有一定道理，但未免太极端，中小企业本身就不是一个法律概念，在实践中很难界定。我们可以从雇佣人数来做一区分，在国外也有立法例，如《印度劳动合同法》规定，本法适用于每一个雇佣20个以上的或在此之前的十二个月里任何一天雇佣20个以上订立劳动合同的企业或承包商。再如美国1967年《就业年龄歧视法》禁止对40岁以上的人实施年龄歧视，但仅适用于雇佣20名以上雇员的雇主。
　　参照国外的立法例结合我国的实际，在现阶段我们认为以雇工20人作为一个分界点是比较合适的。对于雇工20人以下的企业，可以在以下方面对《劳动合同法》的适用进行豁免：
　　1、规章制度的制定与适用
　　规章制度的制定是需要成本的，也需要投入一定的人力物力。我国《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。我国《劳动合同法》把制定规章制度作为用人单位的普遍义务，而对用人单位没有做任何区分。对于一个雇工只有两三个员工的个体经济组织或公司叫他如何来制定规章制度，这显然是不现实的。
　　2、合同解除与终止适用条件及支付经济补偿金的豁免
　　小企业与劳动者相比并不处于优势地位，小企业生存很艰难，生存周期很短，如果完全按照《劳动合同法》来执行，对这种微型企业来说是很难生存的。小企业与劳动者之间的劳动合同双方应均可以随时解除或终止，在解除或终止时也无须支付经济补偿金。另外据有关部门统计，中小企业生命周期只有三年多，在这种情况下无固定期限劳动合同适用于小企业也没有任何实际意义，反而加重了投资者的负担，增加了许多争议。当然如果一些小企业为了吸引人才主动与劳动者签订长期合同，那当然也是可以的。
　　对于小企业并不是所有的地方不适用《劳动合同法》。在劳动安全卫生、最低工资、休息休假、工作时间、社会保险等涉及到劳动者的身体健康及基本生存问题的劳动基准方面的标准仍应按照劳动法的规定执行。
　　小企业主和劳动者之间的地位是可以互换的，现在国家鼓励大学生创业，同样是一个大学生，一个找不到工作只能响应国家号召，自己进行创业，对他雇佣的劳动者还要进行特别保护，这岂非是难上加难。另外一个是进入GE等大公司，享受了充分的待遇、福利。在这种情况下两者谁强谁弱？难到就因为一个是自己创业从而成了资方，就要对他进行特别规制吗？
　　由于《劳动合同法》对用人单位这个适用对象没有做任何区分，在实践中已经出现了对一些单位无法适用《劳动合同法》的现象。在这种情况下只能通过破坏法律的方式来实行。如《劳动合同法》实施不到一年，国务院颁布实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第12条就规定：地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险金补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定，以及支付经济补偿金的规定。该条例把《劳动合同法》打开了一个缺口，把一些所谓非正规就业劳动组织这种用人单位排除在了《劳动合同法》的保护之外。这是不严肃的，实际上是用行政法规排除了法律的适用，也有损于法律的权威。我们认为既然如此，还不如通过直接修改《劳动合同法》来解决。
　　因此，我们认为在《劳动合同法》修改时，应对劳动者进行去“强势化”的规定，对于用人单位应做去“弱势化”的规定，以达到劳资平衡保护真正需要保护的劳动者的目的。

 

 

 

 

劳务派遣中三方当事人的权利和义务应当如何分配？

　　劳务派遣涉及三个法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议关系、用工单位与被派遣劳动者之间的劳动指挥管理关系。对不同的法律关系进行权利义务分配的方法也有所不同。

　　1、劳务派遣单位与被派遣劳动者的权利和义务

劳务派遣单位与劳动者之间系劳动合同关系，这种劳动合同与传统的劳动合同有所不同，主要体现在派遣劳动合同中雇佣与使用是相分离的，但从本质上说，派遣劳动合同仍属于劳动合同关系的范畴，劳务派遣单位也就应当承担劳动法规定的用人单位的全部义务，其主要义务为向被派遣劳动者支付劳动报酬以及对被派遣劳动者负有保护照顾、办理社会保险等义务。

　2、劳务派遣单位与用工单位的权利和义务

　　劳务派遣单位与用工单位之间依据派遣协议成立民事合同关系，双方的权利义务应遵循私法自治的原则，由双方在合同中自行协商确定。无论劳务派遣单位与用工单位在派遣协议中如何分配其权利义务，该约定只对劳务派遣单位与用工单位有效，而对于被派遣劳动者并不生效，被派遣劳动者仍可基于其与劳务派遣单位、用工单位分别形成的法律关系主张权利。例如在上述案例中，即使劳务派遣单位与用工单位在派遣协议中约定“工伤事故用工单位概不负责”，该约定对劳动者亦不生效，一旦发生工伤事故，劳动者依然可以主张劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。

　　3、用工单位与被派遣劳动者的权利和义务

　　尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但由于被派遣劳动者是向用工单位实际提供劳动，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方实际上存在着隶属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，将用工单位依据私法上的利他契约而负有的对被派遣劳动者的附随义务通过劳动法而上升为其对劳动者负有的特殊保护照顾义务。这种保护照顾义务的内容主要包括：用工单位应当向被派遣劳动者提供安全卫生的工作环境和条件；应当保证被派遣劳动者的工资报酬不低于最低工资标准及与其他正式职工同工同酬；应当保护被派遣劳动者的一般人格权不受侵害等。

《劳动合同法》对于三方的权利和义务作出了明确的规定：

　　第五十八条劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第六十二条用工单位应当履行下列义务：

　　（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

　　（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

　　（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

　　（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

　　（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

　　第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

　　此外，《劳动合同法》在规定劳务派遣单位与用工单位双方是否承担连带责任时，限定了一个“给被派遣劳动者造成损害的”条件。所以，该案件中，由大华公司支付刘丽未及时办理退工手续所造成的损失2640元；如果在《劳动合同法》实施后，则双方都应当承担连带责任。

　　劳务派遣单位和用工单位应当签署派遣协议，对于双方的权利和义务作出明确的规定，发生争议时按照双方的约定来处理，但是双方的约定不得违反法律的规定，否则无效。对于给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承当连带责任，被派遣劳动者可以直接起诉任何一方要求赔偿。因此，用工单位在选择劳务派遣单位时，应当审查劳务派遣单位的资质以及监督派遣单位行为的合法性；同样，劳务派遣单位也要监督用工单位的行为的合法性。

对华为一些问题的讨论

1.华为这种“集体请辞”的做法有没有达到规避法律的效果。因为劳动者被返聘回来以后，以前的工作年份是否计算在内是一个问题。如果用人单位仅仅是要求员工自动辞职，但人事档案等均不离开公司的话，这种“中断”工龄有点牵强。而是否有要求其离开工作岗位多少时间方为“不连续工作“？或者是否对“中断”有某些手续上的标志要求？据非正式的了解，美国等西方国家多数以劳动者在社会上工作时间的长短来计算工龄，而非以在某个单位工作的时间来计算。这是否也是体现社会整体性对劳动者的一种承担。
2.固定期限劳动合同中，合同期限届满合同终止，用人单位负担补偿责任（除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外），合同期限未届满，用人单位按照第四十六条规定作出经济补偿；而无固定期限劳动合同中，不存在合同期限届满，而用人单位解除合同时也按照四十六的规定作出补偿。
如果按正常劳动用人，完全依照劳动法的规定来说，两种合同无论从各方面区别不大。问题是，中国现行劳动用人情况来说，企业更需要劳动者具有创造力和活力。当用人单位认为劳动者缺乏创造力和活力，对企业进一步发展造成阻力，但不符合劳动合同法第四章劳动合同解除的规定的各种情形，此时，如果在固定期限劳动合同中，只要合同期限届满，用人单位按照第四十七条补偿给劳动者就可以了。而无固定期限合同中，用人单位还不得不“忍受”着，否则就按照第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”这个也许就是诸多企业最担心的一点了。企业还更担心的是2008年1月1日开始，两次订立固定期限劳动合同后，又面临订立无固定期限劳动合同的“危险”，就是说法律是鼓励订立无固定期限劳动合同的。企业只好“被迫”钻空子，在十年年限前或者两次固定期限劳动合同后就把劳动者解雇了。本来可以连续工作的劳动者最后可能面对的是更不稳定的劳动关系。
3.再者，劳动者当中有可能出现这种心理：只要努力熬过十年，好好表现，十年过后签订了无固定期限劳动合同，“铁饭碗”到手了，就可以四平八稳地工作，不需要甚么创新了。而用人单位在考虑签十年合同前夕，也认为劳动者是有创造力的，而一旦签订无固定期限合同，劳动者就“变脸”了，变成毫无活力创造力的员工了。由此用人单位在用人决策时也多了一成顾虑。而反过来，也有企业希望留住有经验的人才，希望企业人员组成稳定化。劳动法在这方面时候有必要考虑鱼与熊掌的兼得问题。
4.由此，又出现一个问题，按照劳动合同法保护劳动者的规定（从第四章劳动合同解除中体现），用人单位是否有责任在劳动者缺乏活力和创造力的时候继续聘用，而劳动者虽然“胜任”工作，但是缺乏创造力，对企业进一步发展是不利的。有人认为，不应让用人单位负担此种责任，而应由社会保障来负担。对于应该由谁来负担这种社会责任，是政府还是企业，也是一个值得探讨的问题。
5.对华为的总结：从现在《劳动合同法》规定固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同区别还不是很大的情形下看，华为此种做法，不是很划算，而且司法解释如果否定其“中断”工龄的目的，华为即是“双输”。但在司法解释有可能跟被解释的法律规则相反的中国，无固定期限劳动合同可能对用人单位威胁力更大，甚么情形都有可能的，因此，华为的担忧和先下手为强也未必没有道理。而此次，媒体将其搞得如此沸沸扬扬，舆论压力的作用，又给最后的博弈结果如何增添了一层不可测的因素了。

 

无固定期限劳动合同的意义

  首先，无固定期限劳动合同制度能更有效的保护劳动者的合法权益。美国劳动法学者教授在《劳动和雇佣法》一书中提出：“劳动法的目的就是要平衡雇主和雇员之间的谈判的力量，使双方能有平衡的讨价还价的力量。”可以说无固定期限劳动合同制度对劳动者有很强的保护性，其制度设计的初衷就是保护劳动者的合法权益，限制用人单位对劳动者合法权益的肆意侵犯。而且劳动政策法规中规定只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位对合同期限这一劳动合同中的必备条款将无协商的余地。这些都充分体现出对劳动者合法权益的保护。

    其次，无固定期限劳动合同制度有利于形成稳定和谐的劳动关系，使劳动者和用人单位实现双赢。虽然无固定期限劳动合同表面看更偏袒劳动者，其实用人单位在无固定期限劳动合同中同样能获得自己的利益。一方面，无固定期限劳动合同使劳动者无需担心自己“黄金年龄”过后的再就业问题，解除了后顾之忧。同时因为企业好坏与劳动者利益休戚相关，劳动者为了长期与企业维持劳动关系必然全力以赴挖掘自己的能力。而对用人单位而言，劳动者在劳动过程中主观能动性得到充分的发挥，效率得到有效提升，最终受益的还是用人单位，有利于用人单位不断提高劳动生产率和经济效益。另外，无固定期限劳动合同尤其适用技术性强和需要保守机密的行业以及单位的管理、业务骨干。它可避免频繁更换关键岗位的关键人员，从而有利于保守单位机密、稳定骨干队伍，保持工作的连续性。

    最后，无固定期限劳动合同制度还可以保障经济和社会秩序的良好运行。一方面通过规范劳动者和用人单位的权利和义务保护劳动者的合法权益，充分发挥其主观能动性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，使二者的经济利益达到一致性，形成稳定和谐的经济秩序；另一方面又可以减少纠纷，不至于因仲裁或诉讼而中断劳动关系、进而破坏经济秩序的稳定，增大社会成本，导致社会财富的减少。

无固定期限劳动合同的缺陷

1、我国无固定期限劳动合同的法律规定过于粗糙

    无固定期限劳动合同的条件规定尤其是用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同的强制性规定过于粗糙难以达到保护劳动者合法权益的目的。《劳动法》第二十条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。”现实中存在两种不同的理解。一种认为是先后关系，只要劳动者在其用人单位连续工作满十年以上，推定劳动者与用人单位都同意延续劳动合同，此时若劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就应该与劳动者订立无固定期限劳动合同，这种理解是符合《劳动法》的立法初衷保护劳动者合法权益，对劳动者是有利的。第二种理解是“当事人双方同意延续劳动合同的”与“如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同”之间是并列关系，当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，要看用人单位是否同意，如果同意则双方订立无固定期限劳动合同，如果不同意则不予签订。这样，主动权就完全掌握在用人单位手里了。“工作满十年”“劳动者提出订立”等都成了空话，有违劳动法的宗旨。但是在实践中，如果劳动者要想与用人单位签订无固定期限劳动合同却必须征得用人单位同意，而且司法实践中也往往偏向第二种理解。正是《劳动法》规定的不明确，使得劳动者的合法权益得不到有效保障。

    2、我国立法规定的“连续工作满十年以上”的期限问题

    这里存在两个的问题:其一,十年的期限过长。我国《劳动法》规定要“劳动者在同一用人单位连续工作十年以上”基本上使劳动者完全度过了“黄金年龄”。如果其它订立条件不成熟，劳动者就无法与原单位签订无固定期限劳动合同，这样劳动者就面临重新就业，而由于其年龄优势的丧失，精力的不济，尤其在我国劳动力过剩的情况下，其就业机会就微乎其微，那么十年就成了很多劳动者的一道坎。 其二，十年的连续性问题，《劳动合同法》第十四条的规定：劳动者在同一用人单位连续工作十年以上或者连续两次订立无固定期限劳动合同的，除非劳动者异议，否则用人单位都应当与之订立无固定期限劳动合同。这里的十年必须是连续不间断的。实际上切断工龄的连续性必须是员工离职，包括办理工作交接、停止发放工资和社会保险、办理失业手续，转移个人档案等等。

3、我国无固定期限劳动合同的主体适用范围有待调整

按照我国现行规定用人单位包括企业、国家机关、社会团体，事业组织和个体经济组织。然而个体经济组织适用无固定期限劳动合同制度显得不够现实，而且在实践中个体经济组织也很少和劳动者签订无固定期限劳动合同，所以无固定期限劳动合同的订立主体是否该适用个体经济组织还有待探讨。

对无固定期限劳动合同的建议

1、扩大我国无固定期限劳动合同适用范围。大多数国家一般以无固定期限劳动合同的适用为常态，而将有固定期限劳动合同限制在一些特定性、临时性、季节性的工作上，以此来稳定劳动关系。《法国劳动法典》还规定，定期劳动合同应当明确规定合同的到期日期，合同的最长期限不得超过18个月，在任何情况下不超过24个月。对于我国来说，现在还不现实，首先要做的是通过立法在实践中扩大无固定期限劳动合同的适用范围，限制固定期限劳动合同的适用，来有效防止合同短期化现象，稳定劳动关系。

2、进一步完善有关时间期限限制。建议法律应鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，而对于十年的工作期限予以适当放宽。因为适当放低要求也可以防止用人单位签订过长期限的有固定期限劳动合同来规避法律。

3、解决劳动合同短期化问题。《劳动合同法》新增“连续签订两次固定期限劳动合同后续签的，应签订无固定期限劳动合同。”这条规定针对很多用人单位通过重复签订短期固定期限劳动合同来扩大用工时间，造成合同短期化严重的现象具有很强的现实意义。

4、进一步落实事实劳动关系的认定。《劳动法》对事实劳动关系并没有特别规定，而一些国家早有把事实劳动关系看作无固定期限劳动合同的规定。我国台湾地区《劳动基准法》第九条第1款规定：“定期契约届满，劳工继续工作而雇主不及时表示反对的，视为不定期契约。”

结束语

积极推行无固定期限劳动合同制度，对于稳定劳动关系，降低失业率，确保社会安定繁荣起到了积极的作用。它能更好的保护劳动者的合法权益，增加劳动者的职业稳定感和归属感，这对于劳动者和用人单位的长期发展都十分有利。

末位淘汰制

在现实劳动关系中，用人单位往往套用《劳动合同法》中规定的“不胜任工作”条款，强行与员工解除劳动合同。但是事实上，用人单位绩效考核中排名末位的员工并不一定是不胜任工作的，即使不胜任工作，用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或者调整工作岗位，如果员工仍不胜任工作，才可以单方解除劳动合同，并且要支付补偿金。否则，用人单位就要承担违法解除劳动合同的法律风险。

丁换生指出，用人单位采取末位淘汰制淘汰、辞退员工的做法，本质上是用人单位与员工单方解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》的规定，用人单位与员工解除劳动合同，必须符合法定的条件和遵循法定的程序，不允许用人单位自行在法律规定以外创设解除条件。因此，用人单位以末位淘汰为由单方与员工解除劳动合同的行为是没有法律根据的。

末位淘汰有其合法性

有人认为末位淘汰属于违法范畴，本身就应该被淘汰。丁换生表示，不能将末位淘汰全盘否定。通常，末位淘汰的合法性主要表现为调整工作岗位、合同到期不续签两种形式。

如果用人单位要调整员工的工作岗位，通常需要举证调整员工工作岗位的合理性，一般以员工是否胜任工作为标准。如果用人单位能够证明员工不能胜任工作的话，则属于合法范畴。

劳动合同的签订以双方公平、平等自愿、协商一致为原则，任何一方均有不与对方签订或者续签劳动合同的权利。因此，在这种情形下，合同到期，如果用人单位不与员工续签劳动合同，除了某些法定顺延情形以及必须签订无固定期限劳动合同的，一般也不会被法律所否定，属于一种合法状态。

遭遇末位淘汰如何维权?

如果遭遇了末位淘汰，员工应该如何维护自己的权利呢?

丁换生提醒广大读者：不论是在企业规章制度里还是劳动合同中，用人单位规定或者与员工约定末位淘汰是违法的，并且不对双方具有约束力。员工必须谨记，在单位绩效考核中处于末位并不等于不胜任工作。当用人单位以员工考核末位、主张员工不胜任工作时，可以要求用人单位提供不胜任工作的证据。

此外，即使用人单位能够证明员工处于末位属于不胜任工作的情况，也不能直接与员工解除合同。如果员工真的不能胜任工作，用人单位可以提前30日以书面形式通知其本人或者额外支付其1个月工资后，与员工单方面解除劳动合同，同时要按照《劳动合同法》的规定支付补偿金。如果用人单位依据企业规章制度规定或者双方劳动合同中约定的末位淘汰条款对员工作出解除劳动合同的决定，员工可以要求用人单位出具单方解除劳动合同的事实理由，以便产生劳动争议后作为证据提交。

当用人单位以末位淘汰为由解除劳动合同时，员工应及时向单位指出其行为的违法性并积极进行协商，或者向劳动行政部门、劳动监察部门检举、投诉，也可以直接申请劳动仲裁，对仲裁结果不服的，有权向人民法院起诉。

 

 

 

劳动争议解决机制

　　一、劳动争议处理的主要方式

　　（一）协商：发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。

　　（二）调解仲裁诉讼：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

　　（三）其他发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。

　　二、适用调解仲裁的劳动争议范围

　　我国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

　　事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。

　　劳动争议仲裁不收费，经费由财政予以保障。

　　三、劳动调解

　　（一）调解主体：

　　1、企业劳动争议调解委员会；2、依法设立的基层人民调解组织；3、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

　　企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

　　（二）调解程序：

　　1、当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。经调解达成协议的，应当制作调解协议书。

　　2、调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

　　3、自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。

　　（三）部分调解协议的司法效力因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。

 

社会保障权的基本内容

社会保障权的内容，实际上也是一个国家社会保障权利的体系或结构。我国理论界比较通行的观点是，社会保障权主要包括社会保险权、社会福利权、社会救助权和社会优抚权四方面权利。其中，社会救助权是最低层次的社会保障权，以保障最低生活水平为目标；社会保险权是基本保障，以劳动关系为基础，以保障基本生活水平为目标：社会福利权则属于增进城乡全体公民生活福利的更高层次的社会保障权：社会优抚权则是特殊性质的社会保障权，保障社会上倍受尊敬的军人及其家属，以及因维护国家或社会利益、从事公共活动而致使生命或健康受到损害的人员及其家属的基本生活。”据此，社会保障权作为一个权利体系或权利束，它具体包含着如下一些权利：

(1)社会救助权

社会救助权，也称社会救济权，是指由国家和社会按照法定标准，对因意外事件或自然灾害等原因造成生活困难，无法正常生存的社会成员，提供满足最低生活需要的物资帮助的社会保障活动。我国《宪法》第45条规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业……国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”社会救助通常被视为政府的当然责任或义务，采取非供款制与无偿救助的方式，为最困难的和有闯题的群体提供救助和服务，保障所有社会成员都能生存和免于绝对贫困。公民享有充分的社会救助权，是社会进步的文明的表现，有利于维护社会成员的基本生活，促进社会经济的发展和繁荣，从而稳定社会秩序，实现最基本的社会公平。

(2)社会保险权

社会保险权是指劳动者由于年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡等风险事故，暂时或永久地失去劳动能力和劳动机会，从而没有正常的劳动收入来源时，仍能维持基本生活的一项社会保障活动。社会保险是现代社会保障制度的核心与主体。《中华人民共和国劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国公务员法》第77条第1款规定“国家建立公务员保险制度，保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。”社会保险以劳动者为保障对象，以劳动者的年老、疾病、伤残、失业、死亡等特殊事件为保障内容，强调受保障者权利与义务相结合，采取的是受益者与雇用单位共同供款和强制实施的方式。与社会救助解决的主要是脆弱社会成员的即期生存危机相比，社会保险解决的是劳动者未来的和不确定的风险，成为工业社会深得民心的社会安全机制。在现代工业社会中，社会保险权具有特别重要的意义，成为劳动者在现代市场经济活动中的关键性权利。

(3)社会福利权

社会福利权是指通过各种公共福利设施、津贴、补助、社会服务以及举办各种集体福利事业来增进群体福利，以提高社会成员生活水平和生活质量的社会保障活动，。包括职业福利、民政福利、公共福利。从一般意义上讲，或从广义上讲，社会福利囊括了除社会保险、社会救助之外的其他所有的社会保障内容。在当今社会，经济不断发展的结果是社会整体福利水平不断提高，人们能够享受到更多的便利和舒适，但在纯市场的条件下，社会上中层的优势群体得以享受社会进步带来的诸多益处，而大部分处于社会下层的一般群体和弱势群体却较难享受到社会进步带来的好处。在这种情形下，国家和社会既一方面有责任提升整个社会的福利；另一方面，应尽可能比较公平地分配社会福利。因此，社会福利权是最高层次的社会保障权。

(4)社会优抚权

社会优抚权是社会保障体系中较特殊的保障方式，是指国家通过立法规定，对一些负有特殊社会任务和责任的人员及社会有功人员实行优抚安置、物资奖励和精神安慰的社会保障活动。我国《宪法》第45条第2款规定：“国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。”所以优抚的内容包括为军人、曾为军人的社会成员及其家属提供的社会抚恤(伤残抚恤、死亡抚恤)、退伍安置(复员退役军人安置、军队离退休人员的接收安置)及其他社会优待(精神嘉奖和政治优待、物质优待、社会生活优待)，后来，社会优抚的内容扩大到非军人，对一些因公或保卫公共财产而牺牲的非军人也进行抚恤和褒扬。在社会保障权体系中，社会优抚权不同于其他一般的社会保障权，因为它是社会特殊群体所享有的权利，所以它被称为“特殊社会保障权”。

 

 

交通事故侵权赔偿与工伤侵权赔偿竞合的概述
（一）交通事故侵权赔偿与工伤侵权赔偿竞合的涵义
所谓交通事故赔偿侵权与工伤赔偿侵权竞合是指劳动者在上下班途中意外发生交通事故而不是主要责任的情况下，作为受害人的劳动者既可以按照《中华人民共和国工伤保险条例》向用人单位申请赔偿也可以依据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交安全法》及其他人身伤害赔偿法律法规和司法解释向肇事司机、相关保险公司及其他赔偿主体主张赔偿的的两种权利的竞合。
（二）交通事故赔偿侵权与工伤赔偿侵权竞合的条件
要符合交通事故赔偿与工伤赔偿侵权的竞合必须具有法律规定的一定条件，否则只能按照交通事故程序赔偿或者按照工伤事故赔偿，而不能符合两个法律索赔程序的构成要件。笔者认为，要构成交通事故赔偿与工伤赔偿侵权的竞合，必须具备如下条件：
1、劳动者与用人单位存在劳动关系；只有劳动者与用人单位存在劳动关系，才会存在《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》及相关法律法规所规定的用人单位应该履行工伤保险的义务，从而赋予劳动者出现工伤事故时要求用人单位赔偿的权利，当不存在这种特殊的劳动关系的时候，工伤事故便无从说起。
2、劳动者必须有发生交通事故的事实；发生交通事故的事实是前提，如果没有交通事故的的发生，即使劳动者在上下班途中受到意外伤害，也只能按照工伤事故要求赔偿，从而不会导致劳动者有交通事故赔偿和工伤事故赔偿两种权利的选择。
3、此种交通事故必须是发生在上下班途中或者说是因为工作职务的原因；即使劳动者与用人单位存在劳动关系，也发生了交通事故，但是如果没有发生在上下班途中或者是因为职务的原因，劳动者依然不会享有交通事故赔偿和工伤事故赔偿的选择权，因此只有这种发生在上下班途中或者说是因为工作职务的原因的交通事故，才可能符合交通事故赔偿侵权与工伤赔偿侵权竞合，劳动者才会有要么选择交通事故赔偿要么选择工伤事故赔偿的权利。
4、本人在交通事故中承担非主要责任；根据《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的” ；从《工伤保险条例》第十四条的规定和理解也可以得出并非所有劳动者在上下班途中发生交通事故的都可以按照《工伤保险条例》的规定赔偿，当本人的全责的交通事故或者主要责任的交通事故的情况下不构成本条例所规定的工伤，在此种情况下，劳动者不能按照工伤事故程序要求赔偿，更不会出现交通事故赔偿与工伤赔偿侵权的竞合。因此只有劳动者在上下班途中发生交通事故后，非本人主要责任的情况下，劳动者才既可以按照交通事故赔偿程序要求赔偿，也可以按照工伤事故要求赔偿，即出现交通事故赔偿与工伤赔偿侵权的竞合。

（二）交通事故赔偿与工伤赔偿的的的区别：

1、两者法律关系主体不同

2、两者的适用的法律不同

3、两者的时效不同

4、两者的赔偿项目和内容不同

5、两者的归责原则不同交通事故赔偿适用过错责任原则，即当事人对交通事故的发生存在过错才承担赔偿责任；工伤赔偿适用无过错责任原则，即不论用人单位或劳动者有无过错，用人单位均应承担赔偿责任。

6、两者的权利救济程序不同根据《工伤保险条例》、《劳动法》规定，工伤事故赔偿应当先行申请工伤认定和劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向人民法院起诉。而交通事故赔偿则无此前置程序，根据《道路交通安全法》第74条规定，公安交通管理部门在做出《事故认定书》后，如双方当事人未申请调解或调解未能达成协议或调解书生效后未履行的，即可向人民法院起诉。