null35null研究与争鸣
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所谓国有土地有偿出让合同,即国家按照法律
的规定,通过其授权的机关,将国有土地的使用权在
一定期限内让与土地使用者,向土地使用者收取土
地使用权出让金并签订书面协议的行为b这是国家
依法管理土地的重要方式b
建国以后直至党的十一届三中全会以前,我国
实行的是非商品化的土地公有制b这种制度的特点
是单一的靠行政划拨使用土地,形成无偿a无流动a
无限期地使用,排斥了土地的商品化利用,造成了土
地使用效率低下和浪费,也造成了除所有权外,其他
物权或失去存在条件或名存实亡的局面b为了改变
这种不正常的现象,深化经济体制改革,自1979年
颁布中外合资经营企业法以来,我国对土地使用制
度进行改革,先后出台了一系列的法律a法规b合资
企业法和1980年颁布的中外合资企业建设用地的
暂行规定明确规定了合资企业建设用地实行有偿使
用b1988年4月全国人大通过的宪法修正案规定:
null土地的使用权可以依照法律的规定转让bnull同年,国
家对土地管理法进行了修改,其第二条第五款规定:
null国家依法实行国有土地有偿使用制度bnull1990年,国
务院发布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条
例(以下简称null暂行条例null)规定,城镇国有土地使用
权实行出让转让制度b自此,土地有偿出让合同在法
律上得到了确认,出让的土地使用权作为一种独立
的财产权被确定了下来b
国有土地有偿出让合同具有如下特点:一是以
书面契约的形式使土地的所有权和使用权在现实中
得到了体现b国家通过对出让金和税费的收取,使所
有权在经济上得到了体现,将土地这一最基本的生
产要素纳入市场经济的轨道b对使用者来讲,对土地
的有偿使用将促进节约和合理用地,最大程度地优
化了资源的配置b二是签订合同的目的在于追求公
共利益和经济利益的统一b国家签订合同是为了达
到合理利用和开发土地资源的行政目的,使用者开
发a利用土地多为追求个体经济利益,但这两者的共
性在于共同实现社会公共利益,达到经济利益和公
共利益的统一b三是取得土地使用权必须支付一定
的对价,即按合同规定,由使用者向所有者缴纳土地
出让金b
由于国有土地有偿出让合同双方当事人的地位
具有不平等性,合同内容却富含经济因素,因此,关
于此类合同的性质,学术界众说纷纭,莫衷一是b有
学者认为,土地权利是一种物权,土地出让合同属于
民事合同b也有学者认为,该类合同属于行政合同b
笔者觉得,考察一种合同属于民事合同或行政合同
的关键之处,在于签订和实施这一合同过程中,有无
行政机关的具体行政行为,如有,则可以定为行政合
同b在土地出让行为中,行政机关既是合同的一方当
事人,又代表国家行使收益权a监督权和对合同的管
理权,这些权限的实现,必须通过行政机关的具体行
政行为,而这些行为贯穿于合同履行的全过程,因
此,该类合同可以认定为行政合同b同时,行政机关
与土地使用者的地位是不平等的,在土地使用者出
现了违反合同的法定情形时,行政机关可以采取的
措施有:警告a罚款和收回土地使用权b而根据我国
现行法律的规定,民事合同(含经济合同)双方主体
的地位是平等的b从这一方面也可看出,土地出让合
同属于行政合同b
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根据null暂行条例null第十七条的规定,null土地使用者
应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的
要求,开发a利用a经营土地b未按合同规定的期限和
条件开发a利用土地的,市a县人民政府土地管理部
门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告a罚款直
至无偿收回土地使用权的处罚bnull由此可见,凡违反
合同后,行使处罚权的是市a县级土地管理部门,处
罚的措施即行政机关作出的具体处罚决定有警告a
罚款和无偿收回土地使用权三项,而受处罚人是土
地的使用者,即合同的另一方当事人,可以是公民a
国有土地有偿出让
合同若干问题研究
null邹挺骞
null36null研究与争鸣
法人或其他组织b那么,土地使用者在受到处罚时,
能否向人民法院提起诉讼呢?由于法律对此没有具
体规定,各地实践中的做法也不统一b笔者认为,土
地管理部门对土地使用者的处罚属于土地管理部门
的具体行政行为,具有行政诉讼的可诉性b理由如
下:
从行政诉讼法规定的受案范围看,土地管理部
门对土地使用者的处罚行为具有行政诉讼的可诉
性b行政诉讼法第十一条a十二条以及最高法院null关
于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见(试行)null第1
至8条对行政诉讼的受案范围作出了规定b虽然法
律和司法解释均没有明确土地使用者可对土地管理
者实施的警告a罚款和无偿收回土地使用权的处罚
提起行政诉讼b但根据行政诉讼法第十一条第(八)
项规定:公民a法人或其他组织认为行政机关侵犯其
人身权a财产权的,可以向人民法院提起诉讼b在国
有土地有偿出让行政争议中,无论是实施警告a罚款
还是无偿收回土地使用权,均有可能侵犯到土地使
用者的财产权,在一些情况下也有可能侵犯到人身
权b因此,土地管理者作出的上述三种处罚,尽管是
基于土地使用者违反合同行为而为的,但已经涉及
到相对人的财产权或人身权,使当事人在合同中的
权利义务关系发生变化b因而依据行政诉讼法的规
定,法院受理这类行政争议纠纷是完全可行的b
从具体行政行为的特征来看,土地管理部门依
据法律规定对违反合同的行为进行处罚属于典型的
具体行政行为b评判一种行为是民事行为还是行政
行为,传统的理论认为其标准只能有一个,即行政机
关以民事主体所为的行为是民事行为,以行政主体
所为的行为是行政行为b这个标准是客观的,但具体
评判则较难,因为行政机关有时具有民事和行政双
重主体身份,两者往往具有交叉性b在土地有偿出让
合同中,土地管理部门既作为国家的代表行使民事
权利,如收取出让金,又作为国家的代表行使行政权
利,如对合同的履行实施监督管理权a处罚权b如按
传统的标准,我们将难以确定土地管理部门的行为
属民事行为还是具体行政行为b有学者认为,行政机
关对由自己直接占有a使用的国有资产既有行使民
事权利的民事行为,也有行使行政管理权的行政行
为,而对其他的国有资产所行使的一般都是行政管
理权,是以行政管理主体的身份所为的行政行为b而
被出让的国有土地不属于国家机关直接使用,土地
管理部门对使用权已出让的国有土地只能行使管理
权,因而他们所为的行为,也是具体行政行为b在土
地管理部门作出的对土地使用者违反合同的处罚行
为中,行政主体是特定的,即市a县级土地管理部门;
其处罚的事项是土地管理部门认为违反了合同的行
为,也具有特定性;其处罚对象只能是土地使用者,
即合同的一方当事人;这种行为是行政机关单方作
出的,这种决定一经作出,直接影响相对人的权利义
务关系,既产生了民法上的权利义务,也产生了行政
法上的权利义务,如不进行诉讼或被复议否定,即产
生法律效力b因此,土地管理部门依据法律规定对违
反合同的行为作出处罚是行政机关的主动作为行
为,是一种典型的具体行政行为b
从司法实践看,行政审判对此种行为如不加调
整,将不利于相对人合法权益的保护b在国有土地有
偿出让这一行政合同中,土地管理部门作为行政主
体,享有特权,而为相对人设定司法救济的途径本身
就是寻求法律上的平衡,既符合行政诉讼法之目的,
也有利于相对人的权益保护b如果我们单纯从国家
利益出发而强调行政机关的特权,则必然纵容行政
机关违法行政,造成公民a法人或其他组织权益受损
害,并最终损害国家的权益b
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土地管理部门因土地使用者违反合同而作出行
政处罚,土地使用者不服提起诉讼的,人民法院应对
该具体行政行为进行司法审查b但由于这种具体行
政行为源于行政合同,因此,对行政合同有效性的审
查在司法审查中显得极为重要b
国有土地有偿出让合同无效的几种情形b1null因
主体不合格导致合同无效b出让合同中的出让人必
须是县a市人民政府的土地管理部门,其他任何机关
和个人均不能作为出让合同中的出让人,否则将导
致合同无效b合同中的受让人范围是广泛的,可以是
法人a其他组织和公民个人,但必须具备开发a利用
土地的资格和能力,如不具备这种能力,也将导致合
同无效b2null因意思表示不真实而导致合同无效b这主
要表现为土地管理部门和使用者恶意串通,在签订
合同时损害国家a集体或第三人利益的;一方以欺
诈a胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思
情况下签订合同b3null合同的标的不合法致使合同无
效b合同的标的是城市a县城a建制镇a工矿区范围内
政府选定和规划好的属于全民所有的土地使用权b
这就说明,未经政府选定和未经规划及属于集体所
有或他人所有的土地使用权不在出让之列,地上资
源a埋藏物和市政公用设施也不在出让之列b如果把
上述使用权予以出让,就违反了法律禁止性规定,导
致合同无效b4null违反法定程序签订的出让合同无
效b根据null暂行条例null的规定,土地使用权出让的地
块a用途a年限和其他条件,由人民政府土地管理部
门会同其他部门共同拟定方案,按照国务院规定的
null37null研究与争鸣
批准权限批准后,由土地管理部门实施出让行为,出
让合同要随出让方案一同报批b因此,未经批准的合
同违反法定程序,也将导致合同的无效b
合同无效有多方面的原因,其中既有行政机关
的责任,也有土地使用者的责任b行政机关必须在合
同有效的前提下,行使制裁权作出处罚行为,否则,
这种具体行政行为是不成立的b依照null暂行条例null的
规定,实施这种行政制裁必须是土地使用者有违反
合同的行为,如果合同无效,则合同从一开始就不具
有法律约束力,因而行政制裁也就失去了前提和基
础b鉴于无效合同的法律后果和违反合同的法律后
果是完全不同的,法院在受理土地有偿出让行政争
议的过程中,首先必须审查合同是否有效,如合同无
效,则该具体行政行为就失去了存在的基础,应予撤
销,并责令行政机关重新作出具体行政行为b
对应受处罚的违法行为的认定b依照null暂行条
例null对违反出让合同的行为进行处罚时,首先要认定
土地使用者(受让方)的行为是否合法,是否应受到
行政处罚b如认定该行为是合法行为,则不应受到行
政处罚b具体审查时,要注意以下几方面:一是受让
方的主体问题b凡是与有权部门签订国有土地有偿
出让合同的国内外的法人a其他组织和个人,均可成
为该行政处罚的对象b二是在客观方面存在着违反
或规避国家土地管理法律a法规的行为b根据null暂行
条例null的规定,只有null土地使用者未按合同规定的期
限和条件开发利用土地的,null才可以实施制裁b在实
践中,这些行为表现有:随意转让土地,不按规定交
纳出让金,违反合同的规定炒买炒卖土地等等b同时
需要指出的是,法律并不要求发生特定的危害结果,
只要实施了行为,就构成了行政违法行为b在确定行
为人的行为构成行政违法的基础上,根据null暂行条
例null的规定,结合行为人的责任能力和主观过错,对
行为人进行处罚b
在认定相对人的行为是应受到处罚的行政违法
行为时,还要对行政机关的行为进行司法审查,如行
政机关的主体资格是否具备,行为的程序是否合法,
实体处理是否公正等b进而对行政诉讼案件作出程
序和实体处理b当然,对行政机关的行为先进行司法
审查也是可取的,这只是办案的方式不同而已b
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土地使用权竞买人恶意串通损害国家利益,有
关行政机关对此予以处罚而引起的行政诉讼问题b
null暂行条例null明确规定,签订土地使用权出让合同的
方式有三种,协议a招标和拍卖b采用拍卖(又称null竞
卖null)的形式,可体现竞买人之间的公平竞争,使出让
方获得最高价,因此运用得比较广泛b但在司法实践
中,也出现了竞买人经事先恶意串通,人为压低地价
进而损害国家利益的行为b在这种情况下签订的国
有土地有偿出让合同,貌似合法,实际上是违法合
同,不具有法律上的效力b政府有关部门在发现竞买
人的违法行为后,对合同宣告无效并对他们进行行
政处罚,受处罚人不服,诉之法院,要求撤销行政机
关的行政处罚决定b像这种情况,尽管缘起国有土地
有偿出让,但在性质上可以认为不是对违反合同的
行政处罚,而是对竞买人以不正当竞争方式违法取
得国有土地使用权的行政处罚b对于这种诉讼,法院
宜将案件性质定为不正当竞争行政诉讼案,再依照
有关规定予以受理和审判b
对擅自出租土地进行处罚引起的行政诉讼,是
否要审查土地的使用权b城镇私有房屋在出租前,一
般要看该房屋所在的土地是否具备国有土地有偿出
让合同证书,如没有,应先行办理b在司法实践中,出
现了出租私房而没有办理国有土地有偿出让合同
的,当土地管理部门要求办理时,当事人不予办理,
故行政机关对此予以处罚b在这类诉讼中,国有土地
使用者出租土地必须获得土地的使用权,只有取得
了土地使用权,方能出租土地b在具体办理时,可能
会产生歧义b有人认为,出租的仅是地上的建筑物而
非土地使用权,因而不需要事前办理土地有偿出让
手续b我们认为,建筑物和土地是密不可分的,出租
房屋的同时已出租了土地,那种认为只出租房屋使
用权而非出租土地使用权的说法是难以成立的b同
样,对因行政划拨和减免地价取得的土地使用权需
出租a转让和抵押时,也必须按照有关规定先补交土
地使用权出让金,方能进行出租a转让和抵押行为b
对行政机关宣告出让合同无效并进行处罚的行
为是否可以起诉b国有土地有偿出让合同无效必须
由有权机关或人民法院予以认定或宣告b无效合同
有下列后果:一是退还土地或地上物,二是赔偿损
失,三是追缴非法所得,四是予以行政处罚b触犯刑
律时还要追究有关人员的刑事责任b在合同无效的
情况下,行政机关(不是原土地管理部门)对行政相
对人予以行政处罚后,相对人能否向法院提起行政
诉讼呢?笔者认为,无效合同法律后果的实施必须借
助于行政强制力和司法强制力,而行政强制力实施
过程中必然要涉及到相对人的人身权或财产权b根
据行政诉讼法之规定,相对人只要认为行政机关的
具体行政行为侵犯其人身权和财产权,即可向法院
提起诉讼b因而,就无效合同进行处罚的具体行政行
为可以列入法院行政诉讼的受案范围b
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