论不可抗力规则及其裁判衡量
邹挺骞王蕾
内容提要将不可抗力作为民事责任的法定免责事由，已经成为各国立法和学术界的普遍共识。但由于我国现有法律对不可抗力的规定过于简约，学界和实务界在相关问题的认定上存有较大的争议，且审判实践中也鲜有经验可以借鉴，从而导致实践运用中的混乱。本文试从不可抗力制度概念和历史沿革入手，考察有关国家地区关于该项制度的立法例，提出了不可抗力的认定标准，并对司法实务中应当注意的问题进行初步分析，并提出了相应的实践操作建议。
关键词：不可抗力不可抗力的认定不可抗力的司法运用
一、问题的提出
案例1
温州市鹿城区人民法院审理了这样一起案件，案情如下：2004年5月，原告向被告购买了两间商铺，该两间商铺于2005年9月交付使用。由于该商铺临街规划道路政府尚未实施拆迁修建，影响原告商铺的经营。双方自愿达成协议，被告以承租方式补偿给原告，补偿期限自协议签订之日起至道路修建完毕之日止。协议签订后，被告支付了从2005年10月1日起至2006年9月30日止的补偿金。但直到起诉前，原告商铺的临街道路仍未修建。从2006年10月1日开始，被告一直没有支付原告补偿款。原告遂起诉，请求判令被告支付补偿款。
法院认为，临街规划道路的修建不属于被告职权和责任范围之内，临街规划道路的修建不是被告能够控制、预见和避免的，属于不可抗力。根据《合同法》的规定，因不可抗力不能履行合同的，部分或者全部免除责任。遂判决驳回原告要求被告支付2006年10月以后的补偿金的诉讼请求。[①]
案例2
温州市中级人民法院审理了这样一起案件，案情如下：原告与被告某房地产开发公司于2001年7月20日签订一份商品房购销合同，约定原告购买被告位于该市解放南路的一处营业房。合同签订后，原告依约支付全部房款。2004年4月23日，被告履行交房手续。原告要求被告办理房屋权属证书，被告至今未能办理。为此，原告诉至法院，请求判令被告履行房产权登记手续并支付逾期办证的违约金。温州市中级人民法院审理后认为，本案的被告履行交房义务后，理应在90天内协助原告办理房屋权属证书。但被告因自身的原因而没有办理，原告诉请协助办证并要求承担违约责任于法有据，予以支持。
被告不服，上诉于浙江省高级人民法院。上诉称，因有关司法机关介入对被告法定代表人刑事犯罪行为的查处，致被告没有能力履行办理房产证义务，并由政府国资委全面接管被告资产。按照不可抗力条款的规定，被告可以免除违约责任。浙江省高级人民法院经审理认为，被告上诉提出的因司法机关的行为导致被告没有能力履行办理房产证义务，要求免除违约责任或减少违约金的主张，于法无据，遂驳回上诉维持原判。[②]
上述两案中，都提及了一个概念――“不可抗力”。在案例1中，法院在判决中将临街规划道路的修建认定为是被告不能预见、不能避免的不可抗力，部分免除被告的责任。在案例2中，上诉人诉称由于司法机关查处犯罪的行为导致其没有履行办理房产证义务，这属于不可抗力，可以免除违约责任。二审法院没有采纳该主张。这两个案件的判决结果正确与否，我们暂且不作讨论。但是两个案例所折射的关于不可抗力的问题却值得我们思考和关注。
近年来，在人民法院的民事审判实践中，当事人以不可抗力为由要求减轻或免除民事责任的情形有日趋增加的趋势。由于我国《民法通则》、《合同法》对不可抗力的规定过于简约，审判实践对于不可抗力的认定及免责鲜有经验可以借鉴，以致出现了一些错误认定和不当判决，在实践中引起了混乱。本文试从不可抗力制度历史沿革和概念入手，考察有关国家地区关于该项制度的立法例，提出了不可抗力的认定标准，并对司法实务运用中应当注意的问题进行初步分析，并提出了相应的实践操作建议。
二、不可抗力的历史沿革和概念、法律特征
（一）不可抗力的历史沿革
不可抗力制度肇始于罗马法。不可抗力的概念，起初是由罗马法作为受领责任制度的例外发展而来的。罗马法认为，运输业者和旅店业者对于其受领的运输物品或旅客携带的物品的毁损灭失，在法律上必须负结果责任。不可抗力，则是作为运输业者和旅店业者所负结果责任的例外而使用的，是作为免责条件而使用的。“对偶然事件谁也不能负责”，或“偶然事件由被击中者承担，”开始成为罗马法上的训条。[③]罗马法将不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为事变。事变分为轻微事变和不可抗力两种。所谓轻微事变，即情节比较轻微的事变。所谓不可抗力，即行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实。[④]罗马法的这一制度为大陆法系各国民商立法所承继，如法国民法典第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。”1900年施行的德国民法典没有直接规定不可抗力作为免责事由，但在第285条规定“非由于债务人的过失而未为给付者，债务人不负迟延责任”，同时在第287条规定“债务人在迟延中对于一切过失负其责任。债务人在迟延中因不可抗力而发生给付不能者，也应负责。”[⑤]日本《民法典》第536条第1款规定，因不可归责于当事人双方的事由致使债务人不能履行时，债务人不享有接受对待给付的权利。[⑥]长期奉行“合同绝对义务”观念的英美法系国家，由于社会经济实际情况的变化，“绝对义务”原则不符合社会现实的发展，因此，在近现代也做了相应的调整，确立了合同落空制度，将不可抗力的内容涵盖其内，作为“合同绝对义务”的例外。我国台湾地区“民法典”第230条规定：“因不可归责于债务人之事由致未为给付者，债务人不负迟延责任。”第266条规定：“因不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付之义务，如仅一部不能者，应按其比例，减少对待给付。前项情形已为全部或一部之对待给付者，得依关于不当得利之规定，请求返还。”[⑦]
从新中国立法实践来看，民事立法对不可抗力的规定是逐步予以明确的。1981年的《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第5项规定：“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”的，允许变更或解除经济合同，但未将其作为法定免责事由加以规定，也未明确其范围。[⑧]1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》第一次对不可抗力的概念、效力作出了规定，该法第24条第3款规定：“不可抗力是当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的事件”。第1款规定：“当事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分责任”；该条第4款规定不可抗力事件的范围，可以在合同中约定，[⑨]从而确立了不可抗力的范围由法律规定和当事人约定两部分组成的模式。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第153条规定：“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”该条款对不可抗力的表述比涉外经济合同法的规定用词更为严谨、简练，但它没有对不可抗力的约定范围作出规定。1999年《合同法》对不可抗力的定义沿用了民法通则的表述，其第117条第2款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”既没有列举不可抗力的具体类型，也没有规定当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。通过《民法通则》和《合同法》的规定，不可抗力制度作为法定免责事由在我国民事立法中得以确立。
（二）不可抗力的概念和法律特征
将不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成定论，且已为世界各国立法规定中所普遍确认。但是关于不可抗力，鲜见各国立法明确地规定其含义，原因在于不可抗力种类繁杂，富于变动，难以抽象其共性。我国《合同法》第117条第二款对其下了个定义，本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。这种立法上的概括成为我国司法实践中判定不可抗力的唯一标准，发挥了一定的积极作用。但是这种立法概念和判断标准较抽象和模糊，没有列举不可抗力的具体类型，也没有规定当事人可以约定不可抗力的范围，在适用时主观任意性较大，容易产生偏差。因此，部分学者倾向于采用列举的方式对不可抗力进行界定，但是，列举方式存在其固有的弊端，无法穷尽各种不可抗力的情形，且由于社会实际时时刻刻处在变化之中，现在的某种不可抗力的情形将来可能成为一种可以预见、避免并克服的情形。这种社会现实的变化容易引起法律上的不确定性。因此，不管采取定义式还是列举式，各有其利弊。
在界定不可抗力概念时，有必要阐释其法律特征，以助于对概念的理解。
1、客观性。这是由不可抗力的内在规定性所决定的。不可抗力是一种客观情形、客观存在，具有客观性。由于人类预见和认知水平的限制以及科技发展水平的限制，很多自然现象对于人类来说仍然是未知的迷，很多自然现象人类无法预见，即使预见也无法避免和克服。这些自然现象属于不可抗力。此外，对于行为主体来说，某些来自社会或他人的行为也是无法预见、避免和克服的，这些社会现象在具体情境下也属于不可抗力。这些自然现象也好，某些社会现象也罢，都具有鲜明的客观性。
2、外部性。不可抗力必须来自于行为主体的外部。自然现象的发生显然具有外部性。因此，不可抗力的外部性，主要是为了澄清行为人自己行为及他人或者社会行为之间的界限。[⑩]行为人自身的行为不具有外部性。因此由行为主体自身的行为导致某种客观情形的发生，无法归入不可抗力。
3、损害性。不可抗力破坏了合同的正常履行，或造成侵权的损害结果。正是因为这种损害性，才使得不可抗力成为民法上的法定免责事由。如果某种无法预见、避免和克服的客观情形，客观上发生了，但是对于合同义务的履行并未造成损害，则这种客观情形不属于法律意义上的不可抗力，且不会产生法律意义上的免责效力。
4、确定性。不可抗力是已经发生了的，引起民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实，而非尚未出现的预想的情形，更不是可能出现也可能不出现的情形。[11]不可抗力的损害性也决定了其必须具有确定性，只有已经发生的不可抗力才能产生法律上的效力。
三、不可抗力的认定
（一）不可抗力的认定标准
由于鲜有立法对不可抗力的概念作出明确或准确的界定，因此关于不可抗力的认定，学界众说纷纭。法学理论和实践中主要存在三种观点。
第一是主观说，主观说以当事人主观上应注意的程度为标准来认定不可抗力，即主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，当事人主观上已尽了最大努力，但仍然不能阻止妨碍合同履行的事件或损害后果的发生，则已发生的事件即为不可抗力。[12]
第二种是客观说。该说以事件的性质及外部特征为标准，不可抗力是当事人不可能预见和避免的。该说的要素有二：一是不可抗力与当事人主观意志无关，发生在当事人意志之外；二是不可抗力为非经常发生的事件。[13]
从上述两个观点中，我们可以看出，主观说以当事人的预见能力为判断基准，缺乏客观的判断标准和依据，解释时弹性过大，有被滥用的可能。客观说过分强调不可抗力的客观性，忽视对主观因素的考量，由于人与人预见能力不同，其所应当承担的合理注意义务也有所区别，如果一概不考虑当事人的主观因素，则容易在实务中造成司法不公。可见，上述两个观点都具有其自身无法克服的缺陷，因此，实践中倾向采取第三种观点，即折衷说。
折衷说，兼采主观说和客观说而立论，认为从性质上说不可抗力具有客观性，与当事人主观意志无关，但在认定不可抗力事件时，要看当事人主观上是否尽到了合理的注意、履行了合理的注意义务，据此来判断当事人主观上有否过错，两个标准缺一，则不构成作为免责事由的不可抗力。[14]显然，折衷说比起单纯的主观说和单纯的客观说具有更多的合理性，因此此说为许多大陆法系国家民法所采用。
（二）不可抗力的具体认定
我国立法上对不可抗力的定义为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，这即所谓的“三不能”标准。该标准既强调不可抗力主观上的不可预见性，也强调了客观上的不可抗拒性，体现了折衷说的思想。在对不可抗力进行具体认定时，必须严格遵照这“三不能”的标准进行，且这三个“不能”的条件必须同时满足，才能构成不可抗力，它们三者之间是一种并存的关系。由于大千世界纷繁复杂，而立法的概念抽象简练，因此，在认定过程中，很多问题需要加以具体的分析。
1、不能预见的认定
预见是一种人的主观心理活动。每一个人的认知能力与预见能力是不同的，这就需要明确“不能预见”到底是指谁不能预见，是行为主体不能预见，还是一般大众不能预见。刘凯湘教授认为，依据民法原理，不可抗力作为法定免责事由，在违约之诉中可为各方当事人援引抗辩，在侵权之诉中可为被告援引抗辩。在合同关系中，按照权利义务一致性的原则，合同双方都要承担预知和合理趋避的义务，如果以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显然不公。[15]因此，笔者认为“不能预见”一般情况下应指善意一般人无法预见。但是，由于行为主体基于教育背景、成长环境、文化水平、职业、所属的行业、宗教、民族等方面的个体差异，都会导致其认知能力和预见能力的差异。由于预见能力的差异，不同的当事人所负的注意程度就有所不同。比如，对于一个科学家来说，基于其职业的特殊性，他所负的注意义务则要高于常人，他需要负高度的注意义务，只有在其履行高度注意义务仍不能预见某情形的发生，则才能认定某情形属于不能预见。因此，在认定过程中还要综合考虑具体行为当事人对该客观情形的发生负有何种程度的注意义务，还要考虑当事人是否以合理的善意尽到注意义务。因此，在对“不能预见”进行认定时，应遵循以一般性标准为主，即以善意一般人所应具有的预见能力为标准，同时，辅以具体标准的判断，即综合考虑当事人的预见能力和其所负注意义务的程度。
还要强调几点，第一，预见的时间标准问题，须是行为人建立民事关系时未能预见的现象。[16]如果行为人已经预见某种现象的发生，之后据此建立民事关系，即使履行合同时发生该现象并阻碍了合同的正常履行，行为人也不得主张解除合同或者免除责任。第二，不可预见包括不能预见和不能准确预见。对于不可抗力认定来说，完全不能预见与不能准确预见并无实质差异，因为即使对某一客观现象能够提前预知甚至准确预见（如人们可以通过中央气象台发布的海浪预报、台风预报或国家地震局发布的地震预报而提前知晓），也无法对其发生本身进行避免与克服。但是，在因不可抗力带来的损害后果与责任量化问题上，完全不能预见与不能准确预见仍具一定意义。[17]
2、不能避免与不能克服的认定
不能避免是指对于不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生；不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力，仍不能克服之，并因此而致合同不能履行或因此发生侵权损害。[18]不可抗力是不可预见的客观情形，很难要求当事人对不可抗力事件的发生与否、发生程度等作出干预，在某种意义上说，客观上当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同正常履行或导致侵权行为发生的不可抗力情形。因此，对“不能避免与不能克服”的认定，相对较容易。但是需要注意的是，在认定过程中，也需要考虑当事人的主观因素，即不可抗力情形发生后，是否尽了最大的努力采取了相关措施来减少损失或避免损失的扩大。
四、司法实务中应当注意的问题
（一）不可抗力之因果关系分析
不可抗力制度作为法定免责事由，其法理基础在于不可抗力导致合同义务无法正常履行或造成他人损害，且当事人对此没有过错。因此，不可抗力与合同义务履行受阻或损害结果之间必须存在因果关系，这是不可抗力引起预定法律效果的核心。[19]合同义务的不履行或损害是否由不可抗力所致，这既是事实问题，又是法律问题，直接决定不可抗力能否作为免责事由。然而因果关系的认定是一个复杂的问题，现实中往往存在众多原因共同作用导致某一结果发生，即“一果多因”，或某一原因导致众多结果的发生，即“一因多果”，甚至存在“多因多果”的现象。同样，合同义务履行的受阻和损害结果的发生也可能由多种原因共同导致，除不可抗力之外还有其他的原因。在这样的情况下，笔者认为，不可抗力必须是合同履行受阻或损害结果发生的最近和唯一原因，否则，就不能引起不可抗力规则预定的免责的法律效果，即不可抗力作为免责事由，是以不可抗力是合同义务履行受阻和损害发生的最近和唯一原因为条件的。
1、原因的构成要素
不可抗力应为履约受阻的最近原因，即如果没有发生不可抗力，就不致于出现履约受阻的情形。最近原因原则是英美法因果关系理论中的一项原则，按照该原则，一个原因未经其他原因介入而产生一种特定结果时，该种原因即为最近原因。换言之，当后一个事实的发生，必基于前一个事实，若无前事实，则无后事实时，二者之间为有最近因果关系。[20]因此，合同履行受阻必须基于不可抗力，若没有发生不可抗力，则不会导致合同履行受阻的结果。
不可抗力应为履约受阻的唯一原因。在Loganv.Blaxton案件中，被告主张气候恶劣导致道路无法通行属于不可抗力，应免除被告的交货责任。法官认为，“因被告未能证明若道路通行无阻，则其能履行契约，亦未证明该道路无法及时修复通行，同时亦未证明此项履行受阻情形无法依赖其他可能之方法解决。例如，使用较小型卡车运送。由于未尽此等举证责任，故无不可抗力条款之适用，被告不得免责”。[21]在这个案例中，法官认为被告没有证据证明不可抗力是导致无法交货的唯一原因，且没有排除其他原因的可能性，因此未适用不可抗力的免责规则。
综上，只有当不可抗力是合同履行受阻或损害结果发生的最近和唯一原因，才可适用不可抗力规则。
2、因果关系无阻断事由
如上述，不可抗力与合同履行受阻之间的因果关系应当具有最近性、唯一性。如果存在阻断不可抗力与合同履行受阻间因果关系的事由，则不可抗力就不是合同履行受阻的最近、唯一原因，那么就不能适用不可抗力免责条款来免责。因果关系是否阻断是识别因果关系是否具有惟一性的重要标准，也是判断不可抗力能否发生免责效力的重要标准。
在以下几种情形中，存在阻断因果关系的事由，则不可抗力不会产生免责的法律效果。
（1）债务人之选择之债。选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。[22]如合同约定数个履行地点或者数种履行方式（如公路运输或铁路运输），若发生不可抗力导致铁路运输中断，则使得债务人无法通过铁路运输方式履行债务，但是债务人可以通过公路运输的方式履行债务，并不会造成合同义务履行的受阻。在这样的情况下，排除不可抗力免责规则的适用。
（2）种类物之债。所谓种类之债，系指以种类物为标的物的债。债的标的物是不特定的，具有可替代性。[23]由于这个特性，即使发生不可抗力并致使标的物毁损灭失时，一般不发生债的履行不能。该不可抗力不会导致合同义务履行受阻的结果，因果关系被阻断，也不产生免责的法律效力。
（3）周期性自然现象。某些不能预见、避免和克服的自然现象构成不可抗力，是否必然免责，需要斟酌周期性的气候变化和地理位置等因素加以确定。以温州市中级人民法院审理的某案子为例，案情如下：原告向被告房地产开发公司购买商品房一套。被告未在合同约定的交付期限之前交付，原告拒绝办理交接手续，要求被告支付逾期交房的违约金。被告在原审中指出，在施工期间，受“碧利斯”、“桑美”、“格美”、“珍珠”四次台风影响，影响天数共12天，一定程度上造成了延期交付房屋，12天应从逾期天数中予以扣除。原告上诉称，台风不能作为工程延期的正当事由，温州地处沿海地区，每年夏季台风频发，具有周期性。施工单位确定工期时应该考虑此因素。二审法院没有采纳原告的意见，将台风影响天数从逾期天数中扣除。[24]笔者认为该判决结果值得商榷。因为在通常情况下台风属于不可抗力，但是在我国东南沿海地区，台风呈现周期性特征，如果建设周期跨越台风多发季节，开发商应当能够预见并考虑到这个因素。在这样的情况下，台风即使导致合同履行受阻，也不能产生免责的法律效力。
实际情况复杂多样，阻断因果关系的事由众多，在具体认定时必须综合多种因素全面考虑。若存在因果关系阻断事由，则排除不可抗力免责规则的适用。这也是不可抗力因果关系认定时必须注意的问题。
（二）不可抗力的适用范围的界定
我国《民法通则》和《合同法》对不可抗力的定义作出了规定，但是却没有明确不可抗力的类型。多数学者采取列举的方式归纳不可抗力的适用范围，既有达成共识的意见，也有存在分歧的观点。
1、学界普遍认同的情形
（1）自然灾害
自然灾害是各国立法和学术界都认同的最典型的不可抗力情形。依《牛津法律大辞典》的解释，自然灾害是指“独立于人们意志以外发生的事件，它是人类的预见能力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的，或至少是防止或避免不了的。”[25]具体包括地震、海啸、台风、洪水、沙尘暴等。由于自然灾害其固有的破坏性、难以预见性、无法避免和克服性，自然灾害构成不可抗力是学术界的共识。但需要注意，并不是所有自然灾害都构成不可抗力，也需要综合考虑多种因素，如与合同的履行无关的自然灾害就不能作为免责事由。
（2）社会异常事件
社会异常事件是社会中团体政治行为引致的事件，如战争武装冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等，之所以被称为“异常事件”，就说明它具有客观性和偶然性。这些事件对发动者或制造者而言是可能预见与避免的，而对私法行为的当事人而言则是既不能预见也不能避免与克服的。[26]社会异常事件会使社会秩序陷入混乱，生产生活无法正常开展。社会异常事件也是被大部分国家的学术界和立法所认同的不可抗力情形。
2、极具争议的情形――政府行为是否构成不可抗力
关于政府行为是否构成不可抗力，学界一直存在较大的争议。广义上的政府行为包括立法机关、行政机关和司法机关作出的行为，狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为，本文采狭义说。行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所作的法律行为，具有单方性、强制性和无偿性。[27]王利明教授赞成将政府行为纳入不可抗力的适用范围，他认为作为不可抗力的政府行为是指当事人在订立合同以后，由于政府当局颁发新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。例如订立合同以后，由于政府颁布禁运的法律，使合同不能履行。[28]刘凯湘教授则持反对意见，他认为，与不可抗力事件相比较，政府行为出现的次数太过频繁，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，腐蚀契约精神。政府行为不同于立法和司法行为，其内容极为庞杂，其范围涉及国家政治管理、社会管理、经济管理、文化和科学技术管理等各个领域，其形式表现为行政法规、行政规章及其他规范性文件，加之其部门种类繁多，事实上政府行为已经渗透到合同当事人的订约与履约行为中，当事人自协商订立合同之日起，就无时无刻不受到政府行为的管理与调控，合同各方是在必须承受政府行为的基础上缔约、履约的，如果以政府行为作为不可抗力请求免责，显然太过泛滥。其次，部分政府行为是可以预见的，例如国务院及其各部委、地方政府颁布行政法规及其他规范性文件时，必然要通过新闻媒体予以公布和进行宣传，合同当事人应有时间通过各种途径获知，因此，不能对政府行为一概而论的认为不能预见。再次，部分政府行为是可以克服的，如错误的法令可以通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销，错误的处罚决定可以通过行政复议程序或行政诉讼程序予以解决。这些都说明了政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而不符合不可抗力的构成要件。[29]
笔者认为，政府行为可否列入不可抗力范围，需要分具体情况加以区别对待。行政行为按行政相对人是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为，包括行政立法行为和制定规范性文件行为；具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为，包括行政许可、行政征收、行政处罚、行政强制等。[30]
笔者认为，抽象行政行为不能预见、避免与克服。其一，抽象行政行为即行政法规、规章等规范性文件的颁布是不能预见的。刘凯湘教授认为颁布行政法规及其他规范性文件时，必然要通过新闻媒体予以公布和进行宣传，合同当事人应有时间通过各种途径获知。我认为这种公布和宣传是一种事后的获知途径，在颁布之前普通民众鲜有途径获知，即使有所耳闻，但是关于这些规范性文件的具体内容以及何时出台何时生效，也是无法预见的。其二，抽象行政行为不能避免和克服。行政法规及其他规范性文件具有普遍约束力，在某一区域乃至全国范围的任何主体都必须遵守，不能抗拒。刘凯湘教授认为“错误的法令可以通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销”，从而认为抽象行政行为能克服。但是，对抽象行政行为的监督审查权主体属于国家各级权力机关及政府。私法行为主体没有权力请求修改或撤销。对于私法行为主体来说，这类抽象行政行为是不能避免或克服的。因此，抽象行政行为不能预见、避免和克服，能构成不可抗力。而具体行政行为的相对人可以通过行政诉讼寻求救济，假如具体行政行为错误则会被撤销，而相对人因该错误的具体行政行为受损，行政机关应当进行赔偿。因此，具体行政行为是可以避免与克服的。
基于以上分析，笔者认为，关于政府行为能否构成不可抗力的问题应该区别对待，具体行政行为通常情况下不能作为免责的事由，而抽象行政行为可以纳入不可抗力的适用范围，如果当事人在订立合同以后，政府当局颁布法律和行政法规导致合同不能履行，则可以适用不可抗力的免责规则。
3、不可抗力适用范围的约定
如上述，1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定当事人可以在合同中约定不可抗力的范围，确立了不可抗力的范围由法定范围和约定范围两部分组成的模式。而现行的《民法通则》、《合同法》中没有赋予当事人该项权利。
（1）约定不可抗力条款的合理性
其一，合同是当事人意思表示一致的协议。意思自治是合同权利的本质属性。意思自治意味着当事人可以以自己的意思确定对其有约束力的规则。当事人有权利通过自愿协商，对合同条款进行约定，包括不可抗力条款。只要该条款系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，不违反公序良俗，不侵害国家、集体或他人利益，则具有法律上的效力。其二，合同关系具有相对性，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提出诉讼。合同的内容和效力原则上不及于第三人。因此，若当事人在合同中约定不可抗力的范围，不会对合同外的第三人产生约束力，也不会对整个社会交易秩序产生影响。因此，笔者认为应当赋予当事人在合同中约定不可抗力的权利。
（2）约定不可抗力条款的积极作用
不可抗力条款的作用有二：第一，补充法律对不可抗力的免责事由所规定的不足。[31]由于不可抗力情况复杂且富于变动，法律不可能对不可抗力作出十分具体的规定，因此通过合同上的约定，往往采取列举的方式，可以对法定的不可抗力事件的补充。第二，在发生纠纷时有利于认定责任。[32]不可抗力条款是合同双方经过协商一致自愿达成的，对双方都具有约束力，权利义务关系明确，有利于认定责任。
（3）需要注意的问题
所谓当事人有权约定不可抗力，其实质在于，对一些不违反法律规定的、当事人协商同意的不能控制事件作为免责条款的规定在合同中，更妥贴的说法应是约定的免责条款。[33]因此，应当符合合同法第53条的规定，即不得造成对方人身伤害、不得因故意或重大过失造成对方财产损失，否则该免责条款无效。
约定的不可抗力必须符合不可抗力的一般构成要素与判断标准，即不能预见、不能避免与不能克服。当事人约定的不可抗力条款不能违反法律关于不可抗力的规定。如果约定事项超出不可抗力概念范畴，不符合不可抗力的构成要件，则不属于对不可抗力的约定而是对其它免责事由的约定。
（三）不可抗力与意外事件之比较
意外事件在罗马法中最先被涵盖在不可抗力的概念中，后逐渐分离出来，但一直缺乏研究。[34]意外事件的概念从其产生之日起，就与不可抗力有着千丝万缕的关系。法国法认为意外事件和不可抗力一样，都应成为抗辨事由。而希腊法律认为：意外事件是一个范围极为广泛的概念，包括了独立于人的行为之外的各种事件，意外事件在狭义上使用时，即指不可抗力，而只有不可抗力才能成为免责事由。[35]德国法没有明确采纳不可抗力的概念，但是将凡属不可归责于债务人的事由予以免责，包括了意外事件和不可抗力。[36]
我国法律没有对意外事件作出明确规定，也没有明确意外事件是否是构成免责的事由。由于意外事件与不可抗力既有紧密的联系又有区别，二者界限尚存在模糊，在认定过程中容易引起分歧，因此，有必要厘清二者的关系。
1、意外事件与不可抗力的的比较
意外事件是指非因当事人的故意或过失，而偶然发生的事件。意外事件具备以下三个法律特征，第一，意外事件是不可预见的，此处不可预见的确定应以当时环境下当事人的预见性为标准。[37]第二，意外事件是归因于行为人自身以外的原因。行为人已经尽到了他在当时应当和能够尽到的注意，从而表明损害是由意外事件而不是当事人的行为所致。第三，意外事件是偶然发生的事件，且不包括第三人的过错行为。[38]例如，汽车行使途中突遇山石崩塌，乘客被砸伤。
意外事件与不可抗力都具有不可预见性，当事人都没有过错。但是意外事件与不可抗力具有以下几点区别：
第一，从预见性上看，不可抗力的预见性是以善意一般人的预见水平为标准来判断的，同时，要考虑当事人主观上是否高度注意和谨慎。而在意外事件中，是以特定的当事人为标准的，即当事人是否在当时的环境下，通过合理的注意能够预见到。不可抗力在不可预见性的程度要求上比意外事件要高。
第二，从损害上看，不可抗力造成的损害是不能避免和克服的，由于不可抗力起因于客观规律的作用，它的发生及其危害在很大程度上是人力所不可抗拒和避免的，具有必然性。而在意外事件中，损害的发生没有必然性，只是由特定主体在没有过错的情形下不能预见的偶然现象造成的。[39]意外事件虽然具有不可预见性，但它是能够避免和克服的。而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。例如地震。
第三，从是否免责方面看，《民法通则》第107条明确规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”不可抗力在合同法或侵权行为法中都是作为法定免责事由。意外事件是否构成免责事由，学界存在争议。有学者认为意外事件作为一种抗辩事由，其法律依据是《民法通则》第106条、126条中的“没有过错”一语，认为包括了意外事件的情形。但也有学者认为在我国侵权行为法中，意外事件不能构成一种抗辩事由，理由在于我国民法通则并未将意外事件规定为一种抗辩事由，意外事件与不可抗力具有包含关系。[40]王利明教授认为，意外事件在合同法中是不能作为免责事由的，因为合同责任采取了严格责任。但在侵权责任中，意外事件是可以作为免责事由的，但也要区分过错责任和严格责任，在过错责任中，意外事件可以作为免责事由，而在严格责任中，一般不能作为免责事由。[41]
2、实例分析
某法院审理了这样一起案件：一对新人在酒店举办婚礼。婚礼刚刚开始，酒店却突然停电。直到一个小时之后，电力部门恢复供电，二人的婚礼才得以举行。婚宴结束后，酒店和新人之间因停电问题产生纠纷，由于新人拒付酒店费用，酒店将其告上法庭。酒店认为，停电后酒店立即与供电部门取得联系，也将酒店正在举办婚礼的情况做了说明。同时酒店的服务人员也主动采取措施，给酒店每个桌子点上蜡烛。恢复用电后，典礼正常举行，停电并没有给婚宴带来任何损失。停电的原因不是酒店自身线路和用电设备的问题，而是整片地区的线路故障，属于不可抗力，与酒店无关。
法院认为，在本案中，举行结婚典礼时发生的停电事故属于非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故，不符合不可抗力的法律特征，应当属意外事件。本案中的原告作为一个对外经营餐饮业的个人独资企业，应当预见到有可能会发生停电事故，如果原告能够启用备用电源则完全可以避免本案情况的发生。因此，法院最终没有采纳不可抗力的观点，而适用《合同法》的规定“当事人一方因第三方原因造成违约的，仍然应当向对方承担违约责任”，酒店应当减收部分服务费用，判令被告向酒店支付费用的70％。[42]
本案中涉及到了不可抗力与意外事件的界定问题，法院注意到不可抗力与意外事件概念、特征上的区别，将酒店这样的经营实体在经营过程中遇到突然停电的事件界定为意外事件，没有适用不可抗力的免责规则。
（四）不可抗力与商业风险的关系认定
商业风险是指市场主体在经济活动中，因对市场的不确定因素分析、把握不足，造成经营失利而应承担的正常风险。[43]不可抗力情形也会导致风险的产生。商业风险与不可抗力都是在签订合同以后发生的，都不是任何一方当事人的过失、疏忽或故意造成的，且有时候引起商业风险与不可抗力的原因可能相同。因此，往往造成司法实践中对二者在适用上的混乱。某些案例中当事人将风险的产生归因于不可抗力，以解除自己的责任。如我国华夏粮油食品进出口总公司于1993年6月与以色列化工进出口公司签订一份化肥20000吨的进口合同。合同签订后，化肥的国际市价不断上扬，至10月份，化肥的国际市场价格已是签订合同时合同中所规定价格的2倍，以色列化工进出口公司按合同规定的同年10月份交货，已经亏本。于是，以色列化工进出口公司以国际市场化肥价格暴涨作为不可抗力事故的理由，要求撤销合同。[44]价格的变动是否构成不可抗力？这就需要我们对不可抗力与商业风险进行比较分析。
不可抗力与商业风险存在以下差别：
（1）可否预见。不可抗力的发生，当事人签约时尽了合理注意义务根本无法预见或不能准确预见。商业风险是一种正常风险，商业风险出现概率很高，当事人基于订立合同时所处的客观环境，对于客观存在的商业风险因素可以作出事先的预测，从而对自己的商业活动作出相应的调整。
（2）可否避免。不可抗力的发生是不可抗拒的，很难要求当事人对不可抗力事件的发生与否、发生程度等作出干预，实际上，当事人的能力也无法对其进行干预。商业风险则是可以降低和规避的，企业通过提高经营管理水平、完善风险防范和抵御机制，采取风险应对措施，可以有效地抵御和规避商业风险。例如，估计经济萧条即将来临，商业企业可以考虑采取新的促销手段或进入其他行业，来抵御因此而给商业企业带来的负面影响。[45]
（3）是否免责。不可抗力是法定免责事由。而商业风险则是由当事人自己承担，不能免责。商业风险自负原则的宗旨，商业风险是当事人自愿承受的，是签订合同的理性人应当预期的一般风险，因此，无论出现何种情况，凡属商业风险范畴，当事人就不能免责，原因是当事人在缔结合同时已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果。[46]此外，由于商业风险具有投机性，当事人可能因此受损，也可能从中获利，所以承担由商业风险带来的损失是合理的与公平的。[47]
（五）不可抗力的法律效力及权利义务关系的处理
不可抗力对民事关系的影响程度有轻重之分，因此，不可抗力的法律效果有诸多形态，或涉及合同存废，或导致债务部分或全部免除等。笔者认为，有必要对不可抗力的法律效力及不可抗力发生后当事人权利义务关系的处理进行分析。
1、不可抗力是否必然免责？
不可抗力作为法定免责事由，但是并不是说只要发生不可抗力，就会必然产生免责的法律效果。如前文所述，不可抗力作为免责事由，是以不可抗力是合同义务履行受阻和损害发生的最近和唯一原因为条件的，否则不发生免责的法律效力。且不可抗力与损害事实之间的因果关系不存在阻断，如果存在阻断事由，则不可抗力也不发生免责的法律效力。因此，发生不可抗力导致合同履行受阻或对他人权益造成损害，当事人并不必然免责。此外，行为人必须在主观上不具有过错，否则行为人仍然应对其过错承担相应的民事责任。
2、不可抗力发生后权利义务关系的处理
我国民法学界多关注不可抗力的免责效果，而忽视不可抗力引起的其他效果。将不可抗力的法律效果归结为免除责任的观点，或许适用于侵权法时更具普遍性，但未必适合于合同法领域。在合同法领域中，根据不可抗力的影响力差异，还可能引起合同当事人减轻义务、解除合同、延期履行或变更合同等诸多后果。[48]
（1）解除合同
我国《合同法》第94条明确将“因不可抗力致使不能实现合同目的”的情形作为合同的法定解除情形。合同目的是当事人订立合同时所想要得到的结果，这种结果通常表现为一种经济利益。不可抗力的发生，导致合同目的无法实现，当事人订立合同时所希望得到的结果就无法实现，则合同失去了继续履行的意义，因此，在这种情况下，合同的双方都享有解除权，任何一方当事人都有权行使解除权。
（2）延期履行
若不可抗力引起的迟延履行根本地妨碍了合同目的的实现，即可解除合同。若不可抗力仅引起暂时的不能履行，在不可抗力现象消失后，即可采取迟延履行等补救措施，而非解除合同。在实践认定中，需要法官综合考虑不可抗力的影响程度、合同订立的目的及当事人的意愿等因素。合同双方订立合同的初衷在于实现合同目的，因此，如果通过延期履行能得到想要的结果，则延期履行较之于解除合同更符合当事人的利益。
（3）其他补救措施
不可抗力的发生影响了合同的正常履行，当事人除了采取解除合同、延期履行补救措施外，还可以采取其他补救措施，如双方协商变更合同内容等，以实现双方订立合同的目的，将不可抗力的影响降至最小。
（六）不可抗力的证明机关与举证主体
关于不可抗力的证明机关问题，在司法实务中，曾经遇到一方当事人主张某事由为不可抗力，而对方当事人抗辩应当有国家法定机关来对不可抗力进行证明，即涉及到不可抗力证明的出证机关问题。也有学者建议通过立法明确不可抗力证明的法定出证机关与出证程序。如对于自然灾害，出证机关可以是不可抗力事件发生地的气象部门、地震管理部门以及专司防灾救灾职能的部门等。[49]笔者认为，上述观点是值得商榷的。首先，诸如台风、地震、水灾等不可抗力，有关国家的防震减灾的职能部门，只能出具关于灾害发生的时间、范围、强度、等级等有关专门事项的证明，而不能出具是否属于不可抗力的证明。因为是否属于不可抗力，是否可以据此免责或减轻责任，或因此对当事人之间的权利义务关系作出相应调整，是宪法和民事程序法赋予人民法院的职权，这种职权属于一种判断权，与行政机关的行政权相比，仍具有较大的不同。其次，某些事件是否属于不可抗力，并不需要有关国家机关加以证明。如2008年5月12日发生在四川汶川的大地震等，属于众所周知的事实。根据诉讼法的一般原理，当事人对公知的事实无须举证证明，这也有最高人民法院的司法解释加以规定。[50]再次，如果立法设立不可抗力的出证证明机关，则会强化行政机关的职权，增加当事人负担，且人为地给司法认定不可抗力设置一个前提条件，不利于贯彻人民法院审判民事案件的“便于法院审判”和“便于当事人诉讼”的“两便原则”，难以体现和谐诉讼的目标。最后，如果立法设定不可抗力的出证证明机关，使国家机关在当事人之间的诉讼中失去中立性，即以国家机关的资源和权威来支持一方当事人的请求，与行政机关在行政行为中保持中立严守公正的立场背道而驰。基于上述理由，笔者认为，只能由相关的行政机关出具灾害证明，由人民法院认定是否属于不可抗力，只有这样，方能符合司法审判权的运作规律，有利于对双方当事人诉讼权利的平等保护。
关于不可抗力的举证主体，笔者认为采取民事诉讼法上的“谁主张谁举证”原则较为合适，即主张不可抗力的当事人必须对其主张的事实提出证据进行证明，如果不能提出证据或者所提出的证据不能证明其主张的事实成立时，则要承担诉讼上的不利后果。在举证过程中，主张的一方对于众所周知的事实，不需要加以证明，对相关专业问题则可以请相关的专业部门出具专门事项的证明。主张的一方需要提供相应的证据以证明其主张，否则其主张不能得到法院的支持，由其来承担举证不能的责任。但是最后的认定权在法院，主张一方提出的证据能否证明该事实构成不可抗力、能否予以免责等问题，则最终由法院来认定和衡量。
（七）释明权的行使问题
释明权主要是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述的意思表示不明确、不充分，或存在不当的诉讼主张和陈述，或举证欠缺而误认为举证充足时，法官适时发问、提醒、启发、告知当事人将不明确的事实陈述予以澄清，把不充足的证据予以补充，把不正当的主张及陈述予以排除和修正。释明权，就法官而言，既是权利，也是义务。[51]
法官通过行使释明权，实质上是对当事人中法律认知上的弱者，给予他们一定程度的特殊保护，进行一定的法律援助，[52]以保障当事人平等原则和实现司法公正的价值目标。释明权的行使只具有指导性，是有限度的，只有在特定情形下才能行使。否则，不适当地释明或释明权的滥用会造成对当事人诉权的侵害，破坏了法律的社会公信力。
在审理不可抗力的案件中，对以下情况应分别处理：
1、双方当事人均未援引不可抗力规则进行裁判，法院不能主动援引该规则对双方当事人进行免责。因为不可抗力事由可在当事人之间的合同中约定，也可以由一方当事人提出，当事人本人不以此为理由进行主张或抗辩，这是当事人对自己在诉讼中权利的处分，属于私权自治的范畴，人民法院的公权力不应过度介入，否则会影响司法公正，损害法院中立形象合审判独立的原则。这一做法，与当事人未援引诉讼时效进行抗辩而法院亦不能主动适用的道理是一致的。在本文开头部分的第一个案例中，区法院主动认定政府修建规划道路的行为属于不可抗力，无论是在程序上还是在法理上都是不妥的。
2、当事人认为的事由属于自然灾害或意外事件或情势变更，而法院认为属于不可抗力，则应当予以释明。从审判角度考虑，当事人的认识不能等同于审判人员或其它法律专业人员，因此，当事人有提出主张，如要求以类似于不可抗力的说法，诸如自然灾害、意外事件或情势变更的主张，来要求减轻或免除责任，在此情形下，法官可以依照民事诉讼证据规则的规定，通过向当事人发问或要求其书面明确的方式，要求其进行修正或作充分的说明，以利于审判程序的顺利进行。
3、法院如果认为某事由属于不可抗力，如果要依此进行裁判，则必须要求当事人对此进行充分的辩论，以切实保障当事人的合法权利。因为据以判决的理由必须有事实依据，其该依据必须经过当事人在庭审中的充分辩论。
（八）诉讼费用的负担问题
诉讼费用是指民事诉讼当事人向人民法院交纳的为进行诉讼所必需的法定费用，它包括案件受理费和应由当事人负担的实际开支。由于案件受理费由法院上缴国库，又由败诉方实际负担，故其兼有国家税收和对败诉当事人惩罚的性质。
在审理不可抗力的案件中，权利人的主张因不可抗力事由而不能得到支持，义务人的义务因不可抗力事由而得以免除。在此情况下，案件受理费由谁承担是一个难题。从一般层面上看，根据败诉方承担诉讼费的原则，[53]似乎由权利人承担符合审判惯例和法律规定。但权利人认为，自己的诉争因不可抗力事由而得不到满足，还要交纳诉讼费用，并不公平。义务人则认为，自己属于胜诉方当事人，依法不需要交纳诉讼费，由胜诉方交纳诉讼费用也有悖于常理。
这就给法院出了一个难题，关于诉讼费用负担的难题。虽然法律赋予法院决定当事人诉讼费用负担的权利，但在诸如不可抗力免责的案件中，则必须本着公正、公平的精神来衡量当事人之间的利害关系，哪怕是小小的诉讼费用负担的问题，以实现双方在司法活动中利益的平衡。
笔者认为，在现行法律框架下，应当贯彻诉讼费用由败诉方承担的原则，然后由其申请司法救助，即依照最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》的第3条第8项的规定，“当事人因自然灾害或者其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的”可以向人民法院申请司法救助。当然，在适用上述规定时应当严格适用条件，考虑案件内外的多种因素，合理确定司法救助的数额。同时，也可以让胜诉方自愿负担全部或部分诉讼费，以彰显司法和谐的精神。
在审判实践中，当事人以不可抗力为由要求减轻或免除民事责任的情形有日趋增加的趋势。由于篇幅所限，本文关于不可抗力的讨论仅限于此。但是，关于不可抗力的很多问题尚存争议，如不可抗力与情势变更的关系、如何从立法上完善不可抗力的规定等等，仍有待我们继续思考和研究。
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