|
第一章 总 则
1、曹某的情况是否适用《劳动合同法》？ 案例： 某音乐学院是财政全额拨款的事业单位。曹某于2003年9月到音乐学院做代课老师（没有正式编制的老师），并签订了聘用合同。2005年7月，音乐学院将曹某辞退，曹某被辞退前的月收入为1800元。曹某被辞退后，音乐学院未给予曹某任何经济补偿。为此，曹某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但是劳动争议仲裁委员会以不属于劳动争议为由不予受理。曹某又向当地人事争议仲裁委员会申请人事争议仲裁，结果人事争议仲裁委员会同样不予受理。 分析 : 之所以会出现曹某这样告状无门、无处说理的尴尬事实，就在于《劳动法》规定得不明确。《劳动法》第2条只规定“国家机关、事业组织、社会团体与之建立劳动合同关系的劳动者”，按《劳动法》执行。但是对于哪些人与国家机关、事业单位、社会团体之间建立的是劳动关系，没有明确。至于民办非企业单位，更是《劳动法》出台以后才发生的事情，对于民办非企业单位与其员工之间签订的聘用合同、劳动合同究竟是劳动关系还是人事关系，各地处理起来五花八门。《劳动合同法》第2条对此予以明确：第一，“个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系”，适用《劳动合同法》；第二，国家机关、事业单位、社会团体中的工作人员，只要不是公务员和参照公务员法管理的工作人员（有国家人事编制的），与国家机关、事业单位、社会团体之间建立的也是劳动关系，受《劳动合同法》的约束。
2、杨林与赵某之间的关系是否适用劳动法？ 案例：杨林和其他3名雇工在赵某经营的个体餐馆打工，赵某经常无故拖欠工资，杨林认为他违反了劳动法，要向有关劳动行政部门举报。但赵某却称自己是个体户，不受劳动法约束，劳动行政部门也无权管。 分析 : 赵某的说法是错误的，杨林和赵某之间形成事实劳动关系，适用劳动法。我国《劳动法》第2条第1款明确规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”该规定表明：各类企业的劳动关系和个体经济组织的劳动关系都归劳动法调整。《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”我国《民法通则》等26条对个体工商户的概念进行了界定，即公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。根据这一规定，赵某餐馆属于个体工商户。同时，劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第1条对“个体经济组织”做出了解释：“劳动法条二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”所以个体工商户属于“个体经济组织”的范畴，因此，个体工商户与雇工之间的劳动关系适用我国《劳动法》和《劳动合同法》调整。因此，杨林与赵某之间的关系适用劳动法。赵某的行为违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，杨林等可以依法维护自己的合法权益。
3、直销人员与直销单位建立的聘任合同是不是劳动关系？ 案例： 陈东于2002年3月1日 与柯盛公司签订《直销业务员聘任合同》，有效期至2003年2月28日 。合同约定：由乙方（陈东）代表甲方（柯盛公司）和顾客洽谈销售业务，销售甲方产品；甲方向乙方收取公司信誉保证金3000元；乙方的工作报酬为销售价和出厂价之间的差额，公司不负担任何费用；乙方报门时向公司付清全款，概不拖欠。合同期满后，双方未重新签订合同。2004年至2005年，柯盛公司给陈东发上岗资格证。2004年陈东从柯盛公司提取康馨门4樘。2005年3月3日 ，柯盛公司为城建二公司开具200，000元发票一张。2005年3月9日 ，柯盛公司向陈东发出通报，载明：销售业务人员陈东于2005年3月5日下午 在公司内无理取闹，严重干扰了公司正常的生产经营秩序，经公司研究决定，取消陈东的销售资格，予以除名，其今后的所有行为与本公司无关。陈东向劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司支付有关待遇，劳动争议仲裁委员会不予受理。他遂向人民法院起诉，要求柯盛公司给付提成费48，620元，退还风险抵押金3000元，支付样品门费用2640元，撤消除名决定，恢复劳动关系，支付2005年3月9日起 至判决日止的经济补偿金（按月工资5000元计算），并补偿劳动合同存续期间公司应给的保险金。被告柯盛公司答辩称：我公司与陈东曾签订过《直销业务员聘任合同》，期满后未与其再次签订合同。我公司2005年做出的通报是取消陈东销售其公司产品的资格，而不是与其解除劳动关系。我公司与陈东根本不存在劳动关系，因为我公司与陈东签订的合同中未约定基本工资、奖金和保险事宜，陈东诉讼请求的应为另一法律关系而非劳动关系，故不同意陈东的诉讼请求。 分析 : 直销人员与直销单位是否构成劳动关系，是本案的焦点问题。根据《直销管理条例》（国务院44号令）的规定，直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同，并保证直销员只在其一个分支机构所在的省、自治区、直辖市行政区域内已设立服务网点的地区开展直销活动。未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员，不得以任何方式从事直销活动。直销企业与直销人员签订推销合同，这种合同是一种民事合同。该条例规定：“直销员自签订推销合同之日起60日内可以随时解除推销合同；60日后，直销员解除推销合同应当提前15日通知直销企业。”什么样的人可以称为直销人员呢？该条例规定直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试，考试合格后由直销企业颁发直销员证；未取得直销员证，任何人不得从事直销活动。这种直销员是否可以成为企业的正式员工呢？该条例对此做了禁止性规定。《直销管理条件》第15条规定，直销企业及其分支机构不得招募直销企业的正式员工为直销员。对于直销员的培训，该条例还规定对直销员进行业务培训的授课人员应当是直销企业的正式员工。以上规定说明直销人员不属于企业的正式员工。那么直销人员与直销企业之间究竟有没有劳动关系呢？ 判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，可根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）确立的标准。通知确立了以下三个标准：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。符合以上三个标准的，劳动关系成立。直销人员与直销单位之间建立的直销关系是否符合上述三个标准呢？第一个标准显然是符合的，双方都符合法律、法规规定的主体资格。同时，直销人员的直销活动属于直销假企业的业务组成部分。《直销管理条例》规定：“直销假企业及其分支机构招募直销直销员应当与其签订推销合同，并保证直销员只在其一个分支机构所在的省、自治区、自辖市行政区域内已设立服务网点的地区开展直销活动。未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员，不得以任何方式从事直销活动。”并且直销企业应当在直销产品上标明产品价格，该价格与服务网点展示的产品价格应当一致，直销员必须按照标明的价格向消费者推销产品。因此，直销人员与直销单位的关系也符合劳动关系的第三个标准。直销人员从事的是直销单位安排的有报酬的劳动，根据规定直销企业至少应当按月支付直销员报酬。但是直销人员并不受直销单位各项规章制度的管理，也并不受用人单位的劳动管理，直销人员与直销企业之间只是推销关系。对于直销产品发生的问题，直销人员要与直销企业共担连带责任，说明直销人员是一个独立的民事主体，并非受直销单位支配的、有从属关系的劳动者。所以，直销人员与直销单位之间不存在劳动关系。
4、事实劳动关系与劳务关系的区别是什么？ 案例： 肖名在某省盐业总公司分公司（以下简称公司）从事小袋盐加工工作，双方没有签订劳动合同或劳务合同。工资支付方式是计件工资，即每装一吨盐7元，每月由各装盐小组统一到公司领取，再按个人装盐的数量分配到个人。因公司提出终止工作关系．肖名在要求经济补偿金时涉及劳动关系的确认。肖名认为自己在公司工作长达10多年．公司对自己有支配权．所以应当存在劳动关系。而公司则认为其工作十分自由，工作时间由其自行决定；公司调整其工作也需经本人同意，且其工作时间不固定．最短1年只有5个月，因而认为双方属于劳务关系。 分析: 事实劳动关系与劳务关系是二种普遍存在的劳动雇工关系，二者虽只有一字之差，但在法律上却迥然不同，在现实当中，容易将它们相混淆，致使当事人的合法权益得不到保护，必须注意加以区别。 劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。 它有如下特点： （１）劳务关系的主体双方具有平等性，没有隶属性，主体之间是平等的法律关系，不管是劳务关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。 （２）它具有当事人意思为主导的特征。作为劳务关系，它的产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志，体现了当事人的意思自治，国家意志基本不干预。 （３）它主要是在流通领域发生的关系，而不是在社会劳动过程所发生的关系。 （４）它的要素包括：Ａ、劳务关系的主体。不仅包括自然人，也包括法人、合伙、国家、外国组织以及其他特殊组织（包括非法人组织、清算组织等）。Ｂ、内容。即权利义务具有广泛性。Ｃ、客体。即包括行为，也包括物、智力成果及与人身不可分离的非物质利益（人格和身份）。 它与事实劳动关系主要有以下区别： （１）从合同的主体上看。事实劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。 （２）从用工双方的关系上看。事实劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从平等主体之间的关系，劳动者只是按事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。 （３）从支付报酬的形式上看。事实劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。劳务关系多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律。 （４）从法律的适用上来看。事实劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由民法来调整解决。 （５）关系的稳定上。事实劳动关系的当事人之间的关系较为稳定，反映的是一种持续性的生产要素结合关系；而劳务关系的当事人之间体现的是一种即时清结的关系。 通过以上分析在本案中肖名与公司的关系是一种事实劳动关系。 第二章 劳动合同的订立
1、判断用人单位与劳动者建立劳动关系的标准是什么？
案例：甲于2006年7月1日到某公司应聘，面试后公司同意录用甲。甲于2006年7月10日就开始上班，但直到2006年8月10日双方才正式签订书面劳动合同，约定劳动期限为5年，试用期为6个月，试用期内每月工资为1500元，试用期满后每月工资为2000元，并约定了劳动保险等其他条款。后甲发现公司没有给自己发放2006年7月10日至2007年8月10日第一个月的工资，于是向公司提出。公司答复说双方签订劳动合同前不存在劳动关系，所以甲那一个月的劳动没有劳动报酬。 分析：我国劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系.” 我国劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。” 因此，判断用人单位与劳动者劳动关系建立的标准是用人单位用工之日（或劳动者付出劳动之日），而不是签订书面劳动合同之日。甲于2006年7月10起就开始在公司上班，公司用工日期为2006年7月10日，双方形成事实上的劳动关系。至于双方直到2006年8月10日才签订的书面劳动合同只是对已经存在的劳动关系的确认。只要用人单位与劳动者形成事实上的劳动关系，用人单位就应当支付相应劳动报酬。所以公司的说法没有法律依据，甲有权按照试用期的工资标准获得2006年7月10日至2006年8月10日期间的劳动报酬。
2、在招用劳动者时，用人单位和劳动者各自负有哪些告知和说明义务？ 案例：大学毕业生甲到某公司应聘，公司查看了甲提供的简历，对甲进行面试后同意录用甲。甲向公司负责人询问自己在公司的工作内容、条件内容、工作地点、劳动报酬等情况，公司负责人以 “你上班时自然就知道了。”来搪塞。甲担心失去工作机会，只好忍气吞声。到公司上班后，甲发现工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬等与自己的期望相距甚远。 分析：我国劳动合同发第八条规定：“用人单位在招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。” 本案例中，公司拒绝甲的要求，违反了法定的告知和说明义务，甲可以不与公司签订劳动合同，如已签订了劳动合同的，可以以公司欺诈为由向劳动仲裁机构或人民法院申请确认认定其无效或部分无效。 当然，作为劳动者也应该遵守该义务，但限于向用人单位告知与劳动合同直接相关的基本情况，如提供自己的相关证件、特定工种对身体素质要求的检测证书等。如本案例中大学生甲采用虚假的证件、毕业证书、等级证书，或者在应聘的书面材料中对自己的经历进行了虚假的陈述以欺骗用人单位，则用人单位可不招用甲或不与其签订劳动合同，如已签订了劳动合同的，也可以认定其无效或部分无效。
3、用人单位在招用劳动者时能否扣押劳动者的身份证，或者要求其提供担保或者收取抵押金？ 案例：计算机专业学生张某于2006年9月10日到某公司应聘。面试后，该公司同意录用张某，并与张某签订了书面劳动合同。但公司以张某将来不辞而别影响公司生产为由，扣押了张某的身份证，并要求张某缴纳了3000元的保证金。
分析：我国劳动合同法第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其它证件，不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物。” 因此，该公司扣押张某身份证、收取张某保证金的行为是违法的，应当将其退还给张某，并应该受到相应的行政处罚。如果公司违法扣押身份证或收取押金的行为给张某造成损失的，还应当向张某承担赔偿责任。
4、用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，如何确定劳动报酬？ 案例：甲于2005年8月1日被某公司录用为正式员工，但该公司一直未与甲签订书面劳动合同，也没有约定劳动报酬等内容。后来，甲发现自己的工资只有每月800元，低于该公司集体合同中规定的每月2500元。甲不服，向公司提出增加工资的要求，遭公司拒绝。 分析：我国劳动合同法第十二条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同没有规定的，实行同工同酬。” 本案例中，公司一直未与甲签订劳动合同，也没有约定甲的劳动报酬的，但集体合同约定的劳动报酬是每月2500元。因此，根据劳动合同法，公司应按照每月2500元的标准支付甲的劳动报酬。
5、劳动合同有哪些种类？ 案例：李某、王某和林某同为甲公司员工。李某于2000年7月10日与公司签订了为期3年的书面劳动合同，因工作出色，于2003年7月11日又与公司签订了为期3年的书面劳动合同；王某于2003年8月5日与公司签订了书面劳动合同，但一直没有约定劳动合同的终止时间；林某于2006年1月与公司签订了一份为公司安装一套机器设备的书面劳动合同。 分析：我国劳动合同法第十二条第一款明确规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”第十三条第一款规定：“固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止期限的劳动合同。”第十四条第一款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”第十五条第一款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。” 本案例囊括了劳动合同法规定的三种劳动合同的类型：李某与甲公司签订的是固定期限的劳动合同，王某与甲公司签订的是无固定期限的劳动合同，林某与甲公司签订的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
6、在哪些条件下用人单位与劳动者应当签订无固定期限的劳动合同？ 案例：甲、乙同为某公司员工。甲于2000年7月10日与公司签订了为期3年的书面劳动合同，因工作出色，于2003年7月11日又与公司签订了为期3年的书面劳动合同。乙自1995年9月10起一直在该公司工作，且工作认真负责。2006年7月10日，甲的劳动合同期限已到，但认为公司有发展前途，提出与公司签订无固定期限的劳动合同，被公司拒绝。 2006年10月，乙也提出与公司签订无固定期限的劳动合同，但公司只愿意与乙订立五年期的劳动合同。
分析： 我国劳动法第十四条第二款与第三款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限的劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 甲与公司连续两次订立3年期的固定期限劳动合同，又无本法第三十九条[1]和第四十条第一项、第二项[2]规定的情形且主动提出订立无固定期限的劳动合同，公司应当与甲签订无固定期限的劳动合同，不能拒绝。乙在该公司已连续工作了11年有余，且也无无本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，所以也有权要求公司与其订立无固定期限的劳动合同。
7、劳动合同何时开始生效？ 案例：甲于2006年7月8日到公司应聘，面试后公司同意录用甲。2006年7月20日，甲开始在公司上班。2006年8月1日，甲在准备签订书面劳动合同时（文本上已有公司盖章及公司法定代表人的签字），发现合同中有些条款与公司承诺的内容不一致，遂拒绝在合同文本上签字。经过双方协商，公司才同意按照甲的要求修改了劳动合同条款。2006年8月10日，甲在劳动合同文本上签字。 分析：我国劳动合同法第十六条第一款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。” 本案例中，劳动合同生效日期为2006年8月10日，因为有甲与公司双方的签字。2006年7月20日为甲与公司形成事实上的劳动关系之日，而不是劳动合同生效之日。2006年8月1日虽然有公司一方在劳动合同文本上的签字与盖章，但没有劳动者甲的签字，不能生效。 我国劳动合同法第十四条第二款还规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”因此，作为劳动者甲应当得到一份书面劳动合同文本，以了解双方所享有的权利和履行的义务，同时在发生劳动争议时，劳动合同文本可以作为重要的证据使用，以有效维护自己的合法权益。
8、劳动合同应当具备哪些条款？ 案例：2001年9月6日，黄某与某公司订立了劳动合同，约定劳动期限为5年，其中试用期为6个月，并约定试用期的月工资为1500元，试用期满后月工资为2000元，除此没有其它约定。公司的法定代表人在合同文本上签上了公司的名称、地址，并签上了自己的姓名；黄某也在合同文本上签上了自己的姓名、住址与身份证号。 分析：我国劳动合同法第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其它有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。” 用人单位与劳动者签订的劳动合同中有法定必备条款和协商约定条款两种，其中法定必备条款是用人单位与劳动者必须在签订劳动合同时所具备的，协商约定的条款由用人单位与劳动者协商，在不违背劳动合同法的前提下自由确定。本案例中，劳动合同还缺少工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等法定必备事项，用人单位必须按照法律的要求进行改正，加以补充，给劳动者造成损害的，还应承担赔偿责任。
9、用人单位与劳动者在劳动合同中对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，应如何解决？ 案例：甲至某公司应聘，公司进行面试后同意录用甲，并签订了书面劳动合同，但合同中对劳动报酬、劳动条件标准约定不明确。甲对公司提供的劳动条件不满意，也抱怨工资太低，要求公司改善劳动条件与提高劳动报酬，公司予以拒绝。 分析：我国劳动合同法第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者未规定劳动条件等标准的，适用国家规定。” 本案例中，甲可以先与公司协商确定；达不成协议的，甲可要求公司按照与其他劳动者签订的集体合同中约定的标准提供劳动条件和支付劳动报酬；如果公司与其他劳动者没有集体合同或集体合同中没有规定，则甲可要求公司按照规国家规定的标准提供劳动条件和支付劳动报酬。
10、试用期期限应如何规定？ 案例：甲、乙、丙、丁、均为某公司员工。甲与公司于2007年1月签订了一份为期8个月的劳动合同，约定试用期为1个月；乙与公司于2007年2月签订了为期2年的劳动合同，约定试用期为3个月；丙与公司于2007年3月签订了一份为期5年的劳动合同，约定试用期为1年；丁与公司于2007年4月签订了一份为期2个月的劳动合同，约定试用期为一个星期。2007年9月甲与公司公司的劳动合同到期后，公司又与甲签订了一份为期1年的劳动合同，约定试用期为一个月。 分析：我国劳动合同法第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。” 根据上述法律规定，甲的劳动合同期限为8个月，约定的试用期最长为一个月；乙的劳动合同期限为2年，约定的试用期最长为2个月；丙的劳动合同期限为5年，约定的试用期最长为6个月；丁的劳动合同期限为2个月，不应约定试用期。所以，公司与甲约定的试用期为1个月，符合法律规定；而与乙约定的试用期为3个月，与丙约定的试用期为1年，与丁约定了一个星期的试用期，都是违法的，为无效条款。此外，公司在与甲的劳动合同期满后，又与甲约定了一个月的适用期，也是违法的行为，一个月试用期的条款是无效条款。
11、劳动者在适用期内应适用何种工资标准？ 案例：甲与某公司签订一份为期5年的劳动合同，试用期为6个月，适用期内月工资为350元，适用期满后月工资为1500元。后甲发现，当地政府规定的工资标准为每月400元。甲要求提高适用期内的工资，遭公司拒绝。 分析：我国劳动合同法第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。” 本案例中，甲在适用期内的工资既低于当地400元的最低工资标准，又明显低于合同约定工资的80％（1500×80％＝1200）的标准，所以根据劳动合同法的规定，甲有权要求公司在试用期支付的工资应为每月1200元。
12、用人单位是否可以在试用期内任意解除合同？ 案例：甲于2007年5月与某公司签订了一份为期5年的劳动合同，约定试用期为6个月。甲非常珍惜来之不易的工作机会，在适用期期间，工作认真负责，充分发挥自己的能力，为公司创造了不少业绩。2007年11月，公司却解除了与甲的劳动合同。甲不服，要求公司说明理由，公司也置之不理。 分析：我国劳动合同法第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条[1]和第四十条第一项、第二项[2]规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。” 本案例中，甲在适用期期间工作认真负责，能力较强，还为公司创造了不少业绩，因而不存在本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形，公司解除与甲的劳动合同是违法的，是利用试用期严重侵犯了甲的合法权益。
13、用人单位在什么情况下可以与劳动者约定服务期？ 案例：甲、乙均为某公司员工。甲于2006年7月与公司签订一份为期5年的劳动合同，2006年8月，公司认为甲有发展前途，遂与甲签订了一份培训协议，协议约定甲到日本接受6个月的培训，培训期间的各项费用均由公司承担，甲必须在培训期满后在公司服务3年，否则甲需支付相当于公司承担的培训费用的违约金。2006年9月，乙与公司也签订了一份劳动合同。公司通过对乙的适用，认为乙潜力巨大，为留住乙，于2006年10与乙也签订了一份协议，约定乙必须在公司服务5年，如提前解除合同，需支付5万元违约金。 分析：我国劳动合同法第二十二条第一款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。” 根据劳动合同法，用人单位与劳动者约定服务期的前提必须是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，除此以外，不得约定服务期。公司为甲去日本接受专项培训提供了培训费用，因而与甲约定服务期是合法的；而公司没有为乙提供任何专业培训，也没有提供任何专项培训费用，却与乙约定服务期，因而是违法的，无效的。
14、如果劳动者违反了服务期的约定，应如何支付约定的违约金？ 案例：2001年8月，钟某与某公司签订了为期2年的书面劳动合同。两年到期后，该公司认为钟某有很大的发展前途，便决定愿意出资让钟某出国接受培训。钟某表示同意。于是该公司与钟某签订书面合同，约定由公司提供20万元培训费，钟某回国后应在公司服务5年，如有违反，钟某需支付25万元违约金。 钟某于2004年9月回国，10月20日正式上班。但此时公司已引进了许多同类高级人才，不再重视钟某。钟某觉得在公司再无发展前途，遂于2006年10月20向公司提出辞职请求。公司要求钟某按协议支付25万元违约金。钟某不同意，遂起纠纷。 分析：我国劳动合同法第二十二条第二款规定：“劳动者违法服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” 本案例中，钟某只为公司服务了两年便提出辞职，违反了双方关于服务期的约定，应当向公司支付违约金。但公司只为钟某提供了20万元的培训费，且钟某已为公司服务了两年，故根据劳动合同法的规定，钟某只需向公司支付12万元的违约金（20万元－20万元÷5年×2年＝12万元）。
15、用人单位可否不按正常的工资调整机制提高劳动者的在服务期间的劳动报酬？ 案例：甲于2006年7月与某公司签订了为期5年的劳动合同。2006年10月，公司提出让甲到国外接受半年的专业技术培训，公司提供全部培训费用，但培训结束后甲必须为公司服务5年，否则需支付相当于20万元培训费的违约金，甲表示同意，双方签订了协议。培训结束后，甲到公司上班，后甲发现公司没有按照正常工资调整机制提高自己的劳动报酬，遂向公司提出异议。公司的解释是：公司已经为甲提供了巨额专业技术培训费用，甲无权再要求在服务期间提高劳动报酬。 分析：我国劳动合同法第二十二条规定：“用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。” 因此，公司以为甲支付了巨额培训费为由，不给甲提高工资的做法是违法的，侵害了甲的合法权益。
16、什么是劳动合同中的竟业限制？ 案例：杨某是2000年被甲电脑公司招录的计算机软件的开发人员。为保护本公司商业秘密，甲公司与杨某在劳动合同中约定杨某必须对公司尽忠诚义务，不得将本单位的技术秘密外泄，同时与杨某约定在解除或终止劳动合同后1年内，不得在其它电脑公司就业或自己开办电脑公司，公司在这1年内每月向杨某支付1000元补偿金。 分析：我国劳动合同法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竟业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。” 根据劳动合同法，竟业限制是指掌握商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得到生产同类产品或经营同类营业务且有竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。电脑公司与杨某在劳动合同中约定的杨某在劳动合同解除或终止后两年内不得到其他电脑公司就业或自己开办电脑公司的条款就是一种竟业限制。
17、用人单位能否对任何职工作出竟业限制的约定？ 案例：某公司与搬运工甲签订了一份为期2年的劳动合同，因担心甲在工作期间获取公司商业秘密并用于谋利，遂与甲约定在解除或终止劳动合同后1年内，甲不得在其它公司就业。 分析：我国劳动合同法第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密业务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。” 甲为普通搬运工，并不掌握商业秘密，不属于竟业限制的主体，因而该公司与甲关于竟业限制的约定是违法的，属于无效条款。
18、竟业限制的人员的竟业限制最长期限是多少？ 案例：倪某是某公司的游戏软件设计人员。双方于2006年8月订立劳动合同，为了保护公司的商业秘密约定“倪某不得将本单位的技术秘密外泄。乙方（倪某）保证，在离开甲方（指公司）的3年内，不得在与甲方同行业的其它企业就职，否则，须向甲方支付5万元罚金。” 分析：我国劳动合同法第二十四条第二款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有无竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞争限制期限，不得超过二年。” 本案例中，公司与倪某约定的竟业限制的期限为3年，违反了法律规定的“不得超过二年”的期限，应为无效条款。
19、用人单位能否与劳动者任意约定违约金？ 案例：某女大学毕业生甲于2006年4月应聘到某公司担任部门经理，双方签订了一份为期3年的劳动合同，合同中还约定甲在劳动合同存续期间不得怀孕，否则公司有权以甲不胜任工作为由予以辞退，并由甲向公司支付违约金2万元。2007年8月，公司得知甲怀孕，便将甲辞退，并要求甲支付违约金。甲不服，双方遂起争议。 分析：我国劳动合同法第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。” 劳动合同法第二十二条规定的是违反服务期条款的违约金，第二十三条规定的是违反保密义务的违约金。本案例中，公司以甲怀孕为由约定违约金，明显违反了劳动合同法的强制性规定，因而属于无效条款。
20、劳动合同在哪些情况下无效或部分无效？ 案例：2007年9月，某化工厂招聘经理，只有小学文化程度的甲通过伪造的文凭，谎称自己是某名牌大学的工商管理学硕士，工厂信以为真并与其签订了劳动合同。2007年11月，大学毕业生乙与工厂签订了为期3年的劳动合同，工厂在合同中与丙约定“乙的生老病死都与工厂无关”，乙为得到这个工作，只能接受。2007年12月，化工厂因急于用人，与刚初中毕业的丙（男，未满14周岁）签订了一份为期1年的劳动合同，2008年1月，其父得知后，认为儿子年龄尚小，要求领回其子，工厂以签订劳动合同为由不予准许。 分析：我国劳动合同法第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。” 劳动合同的无效可分为部分无效和全部无效。部分无效的劳动合同，是指合同的某些条款虽然违反法律规定，但并不影响其他条款法律效力的劳动合同。全部无效劳动合同是国家不予承认和保护的合同，它从合同订立时起就不发生法律效力。本案例中，甲只有小学文化，却谎称自己为工商管理硕士，属于以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，因而工厂可以主张合同全部无效；化工厂与乙在劳动合同中约定“乙的生老病死都与工厂无关”属于免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，一般认定为部分无效（即约定“乙的生老病死都与工厂无关”的条款无效，其它部分仍然有效。）丙未满14周岁，无签订劳动合同资格，因此，化工厂与丙签订的劳动合同应属全部无效。
21、劳动合同被确认无效后，劳动者如果付出了劳动，是否有权获取劳动报酬？ 案例：2003年9月，只有小学文化程度的赵某通过伪造文凭和其它证件，骗取某公司信任并签订了为期5年的劳动合同。工作2个月后，公司发现赵某欺诈的事实，将赵某辞退。赵某要求公司支付2个月的劳动报酬，公司予以拒绝。双方遂起纠纷。 分析：我国劳动合同法第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。” 本案例中，赵某通过欺诈与公司签订的劳动合同应为无效的劳动合同。但赵某已付出2个月的劳动，所以有权要求公司按照相同或相近岗位的劳动者的劳动报酬标准支付2个月的劳动报酬，并按照国家有关规定为劳动者缴纳社会保险等费用。
第三章 劳动合同的履行和变更
一、劳动合同的履行
1、劳动者怎样全面履行劳动合同? 案例：程枫毕业后来到一个纺织企业，于2005年与这个单位签订了3年的劳动合同。刚开始时，企业的产品销量好，企业的经济效益和职工的工资奖金福利待遇都高。每月的工资加奖金能有1800多元，职工们的工作积极性都很高，干劲也足。但是没多久他们企业生产的产品没有打开市场，经济效益直线下滑。奖金没有了，只有固定工资700块钱。因此，程枫就找人替自己到单位代班，这样既可以在外面兼职挣钱，也完成了任务。随后单位给她发了好几次通知要求程枫尽快自己到岗位上班，否则将依照单位《员工守则》按旷工处理并进行除名。程枫认为自己的工作有人代替完成，单位不应做旷工处理，双方发生争议。 分析：程枫私自找人替班，没有全面履行劳动合同,违反了单位规章制度，单位有权予以处理。 《劳动法》第17条规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。 《劳动合同法》29条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。 可见，劳动合同的双方当事人（劳动者和用人单位），必须按照劳动合同的规定，全面履行各自所承担的义务，并且这种履行不能是有瑕疵的和残缺的。它一方面要求合同当事人双方既按照合同约定的标准及种类、数量和质量履行，又要按照合同约定的时间、地点和方式履行；另一方面根据劳动本身的特点（即人身依附性），要求必须由劳动合同明确规定的当事人来履行，除劳动合同另有约定外，不允许当事人以外的其他人代替履行。 程枫私自找人替班，违反了全面履行合同义务的规定，实际上是单方变更劳动合同的行为。未经协商同意，单方变更劳动合同则要承担相应的法律责任。单位依据《员工守则》给予程枫旷工处理是合法的。
2、单位减扣奖金做抵押是否违反了向劳动者及时足额支付劳动报酬的规定? 案例：小王在北京中天不动产营销有限公司（以下称中天公司）做业务员，双方签订2年期劳动合同，自2007年1月至2008年12月底。合同约定，公司给员工提供有竞争力的岗位，月基本工资为800元，按绩效计算提成奖金。2007年1月小王超额完成工作任务，根据公司规定的业绩考核办法和奖金计算标准，可以领到1500元提成奖金。可是2月10日公司发工资时却没有发放奖金。小王向店长咨询，店长称这是公司的一种奖惩措施，为了稳定人员，防止恶意流动，每月暂扣发提成的20%，半年后将逐月退回。劳动合同到期终止时，将全数退回员工奖金，对表现优秀的，则给予适当奖励。小王算了一下，这样的话，自己总是会有半年的奖金的20%押在公司。虽然公司不会动用这一部分钱，但是自己无权支配，她想拿到全部奖金，又怕丢了工作，很犯难，于是向专家咨询。 分析：公司扣减奖金的做法违反了法律规定。 《劳动合同法》第30条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。 《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。 我国劳动法要求向劳动者及时足额支付劳动报酬，且提出了两项要求：①以货币形式按月支付。除法律规定或集体合同约定的情况外，不得用实物及有价证券代替货币支付。②不得克扣或者无故拖欠。克扣和拖欠工资都是侵权行为，分别属于拒绝履行债务和迟延履行债务的情形。③赋予劳动者向当地人民法院申请支付令的权利而进一步完善了工资保障制度。 我国劳动法律体系对克扣和拖欠工资的问题还作了一系列明确具体的规定：①规定了按时足额支付劳动者工资的具体情形。《工资支付暂行规定》第12条规定：“非因劳动者原因造成停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；”②规定了对用人单位的赔偿措施和行政处罚，《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚方法》（劳部发[1994]532号）第6条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第63条规定：“企业克扣或无故拖欠劳动者工资的，劳动监察部门应根据劳动法第九十一条、劳动部《违反和解除劳动合同的补偿办法》第三条、《违反<中华人民共和国>行政处罚办法》第六条予以处理”。 可见，用人单位不得以任何借口拖延或扣发劳动者工资。在现实生活中，经常有用人单位以企业发展、稳定和激励员工为由，采取多种方法，变相削减劳动者应享有的权利。中天公司的做法就是其中一种。小王可以依法向劳动行政部门举报中天公司扣发提成做抵押金的行为，也可以向当地人民法院申请支付令。
3、劳动定额完不成 ,老板能否强令加班? 案例：某校学生小刘和同班同学5人听说山西的煤矿缺工人，工作很好找，相约一起出山西找工作。2007年春节后，他们经熟人介绍，来到山西某地的一个煤窑打工，跟窑主签订1年期劳动合同，从2007年3月初至2008年2月底。合同约定了小刘等2人每天要完成一定的工作定量，在此前提下支付月工资1000元。开始干活后，窑主不断提高他们的采煤量要求，甚至规定了高于原定数量1倍的采煤量。小刘等人一天要工作14小时才能完成任务。由于缺乏有效、合理的安全生产和劳动保护条件，小刘同学5人中有3人陆续都生病或受伤，无法完成老板安排的超额任务。老板却不理会这种情况，变本加厉地要求小刘他们完成超额任务，并把煤窑的井口堵住，派四个人持警棍把守，声言，如果小刘他们不完成任务就别想踏出井口，否则往死里打。在2007年6月，小刘他们趁外出购买生活必需品的机会，打电话向当地派出所打了案。 分析： 劳动定额完不成 ,不能强令加班。 煤窑老板强令加班是违法的，小刘等人可以随时与煤窑解除合同，煤窑仍然要支付小刘等人的加班工资、经济补偿及赔偿小刘等人因强令劳动受到的损失。 《劳动合同法》第31条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。 劳动定额是指在一定的生产技术和生产组织条件下，为生产一定量合格产品或完成一定量的工作所预先规定的劳动消耗标准，或是在单位时间内预先规定的完成合格产品数量的标准。它有两种形式：一为时间定额，是指生产单位合格产品或完成一定工作所需的时间；二为产量定额，是指单位时间内应完成的合格产品的数量。煤窑定下的采煤量就是产量定额。劳动定额标准主要由企业根据自身情况自行确定，但劳动定额水平的计算必须有科学的依据，按先进合理的原则来确定。 《劳动法》第37条：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准”。而第36条的标准工作时间规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。由此可知，企业劳动定额标准的制度不得变相违反标准工作时间的规定。而山西煤窑定下的采煤量，小刘他们要14小时才能完成，8小时之内根本无法完成任务，工人只能选择“自愿加班”，这是变相强迫劳动者加班加点，实质是对员工合法权益的要害。 《劳动法》第44条关于加班加点工资支付的规定“有下列情形之一的，用人单位应按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的15%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”。 煤窑老板强令加班，且用暴力威胁工人，严重侵犯了劳动者的权利，小刘等人有权立即解除合同，追偿损失。
4、违章指挥、冒险作业 ,劳动者是否有权拒绝? 案例：2005年，赵某等40名职工到某建筑建材公司生产水泥。该公司生产车间只有一个大的房间，40个人，10台设备都在其中，十分拥挤。且该厂房通风设备不好，空气污浊，电线密布，未设任何消防设备。2005年10月消防局曾责令公司限制整改，但公司因经济问题一直拖着不予办理。为获取最大利润，公司强令工人每天上10小时的班。2006年8月13日，天气炎热，在持续工作10小时后公司仍强令赵某等人工作，并威胁工人若不坚持将扣减他们一个月的工资。2006年10月20日，建材公司厂房内不慎起火，因及时扑灭未酿成火灾。但公司仍对工人提出增设消防设备的建议置之不理。赵某在安全得不到保障的情况下，向该建筑公司提出解除劳动合同的要求，公司扣下1200元作为解除合同的违约金。赵某不服向仲裁机构申请仲裁。 分析 : 劳动者在公司未提供安全生产条件的情况下有权拒绝劳动甚至解除劳动合同。根据劳动法律法规,分析如下: 第一，赵某对建筑公司的违章指挥、强令冒险作业有权拒绝。 《劳动法》第56条规定：“劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生产安全和身体健康的行为，有权提出批评，检举和控告”。《劳动合同法》第31条也规定：“劳动者拒绝用人单位管理人员声音指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同”。建筑公司的厂房，通风设备不好，电线密布，人员又拥挤在一个房间内，没有任何消防设备，且有厂房起火的历史。赵某等人的安全是没有任何保障的，故有权拒绝作业。 第二，赵某有权解除合同而不支付违约金。 根据我国《劳动法》32条规定，赵某有权随时通知用人单位解除劳动合同。32条规定劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的三种情况，分别为（1）在试用期内的，（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。本案中，建材公司强令用人单位工作胼威胁扣减工资的做法属于第二种情况，赵某有权解除合同。而根据《劳动合同法》第22、23、25条，我国只允许约定两种违约金，即违反服务期条款的违约金和违反保守商业秘密约定的违约金。而建材公司擅自扣减自扣减的违约金显然不在此之列，实属无据可查。因此，建材公司应向赵某补发扣减的工资。
5、单位是否有权扣押员工的身份证? 案例：2007年1月，深圳一家具厂雇用刚毕业的胡某，从事家具装卸工作。双方订立了劳动合同。胡某月工资1000元，合同期限5个月。6月份合同到期，家具厂老板如数支付了工资。但他紧接着发现胡某在劳动中浪费原材料，要求胡某以工资款作为赔偿损失费。鉴于胡某急等钱用，暂时无力赔偿，要求胡某交出身份证作为低押，再赶一个月的工以作赔偿。胡某觉得欠债还钱是天经地义的，但自己暂时确定无法支付，要让别人相信，肯定要拿出诚实，于是就把身份证交给家具厂老板作抵押。 分析：单位任何条件下都无权扣押劳动者的身份证 ,家具厂的做法不合法。 劳动者在劳动期间因为工作失误造成单位损失，与单位之间形成了一种债权债务关系，劳动者有义务赔偿损失。但是用人单位不得采用非法手段，以扣押证件要求以1月劳动赔偿损失。 《中华人民共和国居民身份证条例》第14条明确规定：“公民在办理涉及政治、经济、社会生活等权益事务时，可以出示居民身份证，以证明其身份，有关单位不得扣留或要求作为抵押。”据此，家具厂用胡某身份证作抵押，是严重违反法律规定的行为。 根据《劳动合同法》第9条，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保者以其他名义向劳动者收取财物。因此，家具厂不能以索要损失赔偿为由，扣押身份证。胡某可以向劳动行政监察部门举报，以保障自己的权利。
二、工作时间 6、怎样计算工作日? 案例：王某系某建筑公司工程队工人，每月工资为1200元。今年2月，该建筑公司决定工程队开始实行日工资制。到月末发工资时，让李某感到惊讶的是，他只领到了836.8元，比过去少了363.2元。李某对自己的工资莫名其妙地少了这么多感到不解，于是他找到公司经理询问为何会少了这么多。公司经理说：“你每月的工资是1200元，除以每月日历天数30天得出日工资40元。因为每月除去公休日后的平均实际工作天数为20.92天，按日工资制计算，即40元乘以20.92天，确实应得836.8元，公司并未胡乱减少你的工资数目。”李某还是不解，为什么除的时候用30天，到乘的时候又改用20.92天了？经理说：“原来的月工资是以每月30天为基础的，现在日工资制应该是以20.92天为基础，这是法定的，公司不能乱改法定数字。”李某认为，虽然每月日历天数为30天，但原来和现在他每月的实际工作天数均不到30天，因此，不应拿30天作为除数计算日工资。双方在这个问题上，谁也说服不了谁。最终，李某向当地劳动争议仲裁委员会提出了申诉。 分析：(一)、工作日及其计算方式 工作时间是职工根据法律的规定，在用人单位中用于完成本职工作的时间。它是人们进行劳动的时间，是劳动的自然尺度，是衡量每个职工的劳动贡献和付给报酬的计算单位。工作时间是劳动者为用人单位从事生产和工作的时间。工作时间一般以小时为计算单位，它包括每日工作的小时数和每周工作的天数和小时数。工作时间由法律进行限制，用人单位安排劳动者工作不能突破此限制。 工作日是工作时间的一种，是工作时间主要的表现形式。工作日是指法律规定的、职工在一昼夜内的工作时间长度，是以日为计算单位的工作时间。工作时间包括日工作时间（即一昼夜内职工的工作时间）和周工作时间（即一周内工作的时间数）。 我国的标准工作日在1994年以前是每日8小时，每周48小时。1994年3月1日起，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第3条的规定，我国开始实行职工每日工作8小时、平均每周工作44小时、每周工作5天半的标准工作时间。1995年3月25日国务院发布了《关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》，该决定第3条规定了职工每日工作8小时、每周工作40小时的5日工作周。 根据国务院的规定，工时制度在全国是统一的，它适用于中华人民共和国境内的一切机关、社会团体、企业事业单位以及其他组织的职工，其中包括国有企业、集体企业、私营企业、个体企业、外商投资企业等各类单一或混合型经济所有制形式和矿山、工厂、建筑、交通运输、森林采伐、农场、商业、服务业等行业的单位。 为了保护劳动者的利益，工时的计算方法是法定的，用人单位不能随意更改。以下是对几个基本工时计算公式的总结，可供参考。 1．工作日的计算：（1）年工作日：365天/年-104天/年（休息日）-10天/年（法定休假日）=251天/年；（2）季工作日：251天/年÷4季=62.75天；（3）月工作日：251天/年÷12月≈20.92天。 2．工作小时数的计算：以每周、月、季、年的工作日乘以每日的8小时。 (二)、本案结论 这个关于日工资额的争议实际上是关于工作日应该怎样计算的问题。该建筑公司的计算方法是不正确的，其所谓“原来的月工资是以每月30天为基础的，现在日工资制应该是以20.92天为基础，这是法定的，公司不能乱改法定数字”的说法是不符合法律规定的，是在“法定”的外衣下欺骗劳动者、意图损害劳动者合法权益的把戏。那么工作日究竟应当怎样计算呢？案例中的30天和20.92天分别是怎么得来的，它们之间有什么关系呢？ 案例中所指的30天是指按照日历的计法一个月一般的天数，而20.92天是平均每个月法定的工作天数。这个每月平均工作天数是由这样一个公式计算得来的；每月平均工作天数=（全部日历天数365天-法定休假节日10天-公休日104天）/12个月。平均每日工资为劳动者本人月工资标准除以每月平均工作天数；平均小时工资为日工资除以8小时。按照上述公式，企业每周实行40小时工时制度，每月的平均工作天数为20.92天。由此可以看出案例中的30天和20.92天分别是生活中和计算工作日中的月天数，二者的适用范围和作用不同，不应混淆。 具体到本案，该建筑公司正是企图用混淆日历的月天数和月平均工作天数的手段损害劳动者的利益。该公司建筑工程队实行5天工作制，月平均工作日应当是20.92天，李某的月工资标准是1200元，那么他每日的工资数额应当是1200元/20.92天≈57.36元，而不是40元。李某月末时拿到的工资还是应当有1200元。所以该建筑公司应当向李某补发少发的工资。
7、周工作时间总量没有超过法定标准就一定合法吗? 案例：况某系某合资大酒店服务员，每天工作6小时，没有休息日。2004年9月的第一个星期天，况某提出每周应有休息日，并要求在这个星期天处理家务，请求部门经理批准。部门经理请示总经理不予批准。理由是，饭店每日只工作6小时，每周工作的时间比《劳动法》规定的44小时还少2小时，因此，不能再有休息日。为此，双方发生争执。况某向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，请求企业给予其享受休息待遇。仲裁委员会受案后，经调查该酒店自2001年2月起对职工实行每日6小时工作制，但从不让职工歇星期天。仲裁委员会指出该酒店的做法是错误的，应依据《劳动法》和国务院关于职工工作时间的规定调整职工工作时间，保证职工至少每周休息一天。 分析：周工作时间总量没有超过法定标准不一定合法。 休息日，又称公休假日，是指劳动者满一个工作周后的休息时间。它是国家通过法律的强制性来保障劳动者的休息权，使劳动者有足够的时间休息，消除疲劳，恢复体力和精力，做到劳逸结合，从而保障劳动者的身体健康。由于有的企业因生产、工作需要，必须连续工作的，企业必须按照法律的规定，予以统筹安排，保证劳动者每周至少有一次连续24小时不间断的休息。有的企业因工作特殊情况，劳动者不能在休息日休息的，企业应当安排轮流工作制度，给予劳动者相等时间的补休。该部门经理以饭店每日工作6小时，每周工作的时间比《劳动法》规定的44小时还少2小时，因此不能再有休息日。这是对法律条文的一种片面的错误的理解。《劳动法》第38条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”因此，部门经理的行为是违法的，况某的休息日权利应当得到维护。
8、超过法定标准工作时间自愿加班是否一定合法? 案例：在2005年年底，由于快过年了，某食品公司的产品供不应求，订单很多，但由于人力有限，要想按期完成所有订单，必须增加员工人数或安排现有员工加班加点才行。经过公司董事会的评论，决定采取安排现有员工加班加点的办法来如期完成订单。该方案征得公司工会同意后，公司向全体员工发布了如下公告：最近由于生产任务多，为了能能按期完成顾客的订单，公司准备安排部分员工每天加班4小时，星期六星期天不休息。加班按自愿原则，凡愿意参加加班的员工，公司会按高于法定加班工资的标准向加班员工支付加班费，并在星期六星期天接送上班。公告张贴后，很多员工认为这次公司安排加班给予了很好的待遇，比较公平，可以接受。后来当地劳动行政部门知道此事，怀疑该公司有违反《劳动法》的行为，便派劳动监察人员进行了调查。经过调查取证时间的规定，对该企业进行了经济处罚，并责令其依据《劳动法》的规定修改延长工作时间的时数。 分析：超过法定标准工作时间自愿加班不一定合法。 延长工作时间是指劳动者根据法律、法规和行政命令的要求，在法定节假日和公休假日进行额外工作（即加班），以及超过标准工作日进行工作（即加点）。《劳动法》第41条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以处长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。此外还规定了延长工作时间应给付的工资标准。《劳动法》第90条规定：“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。”国务院《关于职工工作时间的规定》第6条规定：“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。”可见用人单位延长工作时间必须符合以下规定：（1）用人单位延长工作时间必须符合法定条件。1）必须是生产经营需要。2）必须与工会协商。3）必须与劳动者协商。（2）用人单位延长工作时间不得超过法定时数。 从上面可以看出该食品公司以支付高于法定加班工资的加班费及员工自愿报名为借口，安排职工每天加班4小时，周六周日不休息，超过了国家规定的每日不得超过3小时，每月不得超过36小时的法定时数，因而是违法的，劳动监察机关的处理是妥当的。
9、双休日加班，劳动者是否有权获得加班工资? 案例：2002年7月，李先生应聘到某建材公司担任经理职务，双方约定了月工资及相关补贴。随后，李先生被派往外省负责工程项目，工程一直持续到2003年1月。期间，由于工程项目的性质，李先生工作中不能停顿，必须按照客户的要求完成，所以他双休日都在加班工作，一直没有休息。但是公司每月发给他的工资里，却没有双休日加班工资这一项。李先生在疑惑之余，曾经致电公司，询问关于自己加班待遇问题，公司财务告诉他，等工程结束后再一起结算。 好不容易结束了在外地的辛苦工作，李先生满心希望能在2003年春节前拿到自己的加班工资，但公司一直以各种理由拖延。反复交涉后，公司给了李先生一个答复。公司认为，李先生在双休日加班首先应该征得公司的同意，而公司对李先生在外地是否加班的事实有怀疑，所以不愿意支付给他加班工资。2003年5月，李先生失望之余离开了建材公司，后来，他向法院起诉，要求讨回公道。案件在审理过程中，建材公司认可了李先生加班事实，法院遂判决建材公司补发李先生加班工资1761.38元。 分析：双休日加班，劳动者有权获得加班工资 《中华人民共和国劳动法》第44条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。李先生因为完成工作的需要不得不双休日加班，一直没有休息。李先生在建材公司加班后，依法享有取得加班工资的权利，建材公司理应主动按我国法律法规的相关规定发给加班工资，而公司却以李先生在双休日加班首先应该征得公司的同意、对李先生在外地是否加班的事实有怀疑为理由，不愿意支付加班工资是说不通的。法律还规定，用人单位克扣或者无故拖欠工资的，劳动者有权要求用人单位支付相当于工资报酬的25%的经济补偿金。
10、标准工作时间怎样计算? 案例：原告赵某、钱某、孙某、李某、吴某，均是某大型超市员工。被告某大型超市法定代表人王某于2004年8月开始，以提高工作效率、增加效益为由，将原来是由7人承担的卫生工作交由原告5人承担。一个月后，原告5人向经理提出整个超市的卫生由原告5人承担工作量太大了，5人每天至少需多工作2小时才能把卫生工作做好，要求经理增加人手。经理以人手不足为由，不同意加人。2个月后，原告5人均感到极度疲倦，身体发虚，无法再坚持长时间加班加点，再次向经理反映情况，要求增加人手，经理还是不同意，于是双方为此发生争执。原告于2005年12月15日向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求仲裁委员会责令被诉方停止长期变相延长劳动时间的行为。经劳动仲裁委员会确认：被诉方安排申诉方5人所从事的工作，基本上可以在8小时内由申诉方完成，没有超过法律规定的时间；被诉方延长申诉方的工作时间只是个别情况，因此对申诉方的要求不予支持。申诉方不服，遂向当地人民法院提起诉讼，要求被告合理安排原告的工作时间和工作量，责成被告不再安排原告长期延长工作时间，维护员工的合法权益。 分析： 工作时间，是指劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或工作的时间。它表现为单位时间、劳动时间和实际工作时间。工作时间的范围，不仅包括作业时间，还包括准备工作时间、结束工作时间以及法定非劳动消耗时间；不仅包括岗位上的时间，还包括依法规或单位行政安排离岗从事其他活动的时间。确定工作时间主要依据以下几个方面：（1）保证每个劳动者能为社会的需要进行必要的劳动；（2）保证劳动者的休息时间，使劳动者获得参加社会、政治和文化活动以及学习、料理家务所需的时间；（3）符合国家经济、科技和社会发展。《劳动法》第36条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。1995年5月1日起，国务院修改了《关于职工工作时间的规定》，规定标准工作日时间为8小时，每周工作5个标准工作日，平均每周工作时间为40小时。标准工作时间是强制性规定，任何用人单位违反国家关于标准工作时间的规定，超时延长工作时间的，都要追究其法律责任。本案中，某大型超市经理违反了国家关于标准工作时间的规定，侵犯了原告的休息权，所以法院应支持原告的请求。
11、实行不定时工作制，是否可以不给予延长工作时间的工资报酬? 案例：李某为运输公司的驾驶员，1998年与该公司签订了3年期的劳动合同。因李某从事的具体工作为长途运输，因此公司以出具“行车单”方式安排李某的工作，根据其运输量及里程计发工资待遇。合同期满后，公司因李某好酗酒而不愿与其续签合同，于是双方办理终止合同的相关手续。在此过程中李某出具了自己3年来保留的行车时间记录，上面有许多一天超过8小时工作的时间记录，要求公司按《劳动法》的相关规定支付超过工作时间的加班工资。公司认为李某的工资是按运输量和运输里程计发的，不能以每天8小时计算，不存在加班的问题，因而不同意李某的要求，为此双方发生争议。 分析： 实行不定时工作制，可以不给予延长工作时间的工资报酬。 不定时工作日又称无定时工作日，是指按照其职责要求很难实行定时工作日的职工所实行的工作制度，即没有固定工作时间限制的工作日。主要适用于一些工作性质或工作条件不受标准工作时间限制的工作。根据相关的法律法规的规定，企业符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制： (1)．企业的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工。 （2）．企业中的长途运输人员、出租车汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员及工作性质特殊，需要机动作业的职工。 （3）．其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时的工作制的职工。 企业实行不定时工作制的，应履行审批手续。根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，中央直属企业实行不定时工作制的，要经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准；地方企业实行不定时工作制的审批方法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第41条规定的日延长时间标准和月延长工作时间的限制，但用人单位应采取合理的工作和休息方式，以保证职工休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作时间的工资报酬。本案中，公司对李某岗位的工作时间确定为不定时工作制度，并经有关部门审批同意，所以即使李某保留3年来超过8小时的超时工作时间记录属实，也不能要求公司支付其3年工作期间超过标准工作时间的加班工资。
三、休假制度 12、补休能不能代替加班工资? 案例：2004年4月底，某企业生产部发出通知，要求所有员工在五一劳动节期间加班，其理由是黄金周产品好销，节后补休，当杨某提出加班应按《劳动法》的规定支付加班费时，生产部经理拒绝了。因此杨某在五一劳动节期间没有去上班。2004年5月8日，公司总经理即宣布解除与杨某签订的劳动合同。杨某在多次交涉无果的情况下，5月20日向当地劳动仲裁部门申请仲裁，劳动仲裁部门经过调查，认定杨某不服从企业管理，并有违反劳动纪律情形，裁定维持该企业的处理决定。杨某不服，6月5日向当地人民法院提起民事诉讼。经法院审理，该企业提供不了杨某违反劳动纪律的证据。据此，法院判决撤销该企业对杨某的决定。 分析：补休不能代替加班工资。 法定节假日是根据国家、民族的传统习俗由国家法律统一规定的用于开展庆祝、纪念活动的休息时间。《劳动法》第40条款规定：用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（1）元旦；（2）春节；（3）国际劳动节；（4）国庆节；（5）法律、法规规定的其他休假节日。根据国务院发布的《全国年节及纪念日放假办法》和《国务院办公厅关于2008年部分节假日安排的通知》规定： （1）全体公民放假的节日：元旦：2007年12月30日-2008年1月1日放假，共3天。其中： 1月1日（星期二）为法定节假日，12月30日（星期日）为公休日，12月29日（星期六）公休日调至12月31日（星期一），12月29日（星期六）上班。 春节：2月6日―12日（即农历除夕至正月初六）放假，共7天。其中， 2月6日（除夕）、2月7日（春节）、2月8日（正月初二）为法定节假日，2月9日（星期六）、2月10日（星期日）照常公休，将2月2日（星期六）、2月3日（星期日）两个公休日调至2月11日（星期一）、2月12日（星期二），2月2日（星期六）、2月3日（星期日）上班。清明节：4月4日―6日放假，共3天。其中：4月4日（清明节），为法定节假日，4月5日（星期六）、4月6日（星期日）照常公休。“五一”国际劳动节：5月1日―3日放假，共3天。其中，5月1日为法定节假日，5月3日（星期六）为公休日，5月4日（星期日）公休日调至5月2日（星期五），5月4日（星期日）上班。端午节：6月7日―9日放假，共3天。其中：6月7日（星期六）照常公休，6月8日（农历五月初五，端午节）为法定节假日，6月8日（星期日）公休日调至6月9日（星期一）。中秋节：9月13日―15日放假3天。其中，9月13日（星期六）为公休日；9月14日（农历八月十五，中秋节）为法定节假日，9月14日（星期日）公休日调至9月15日（星期一）。 国庆节：9月29日―10月5日放假7天。其中，10月1日、2日、3日，为法定节假日，9月27日（星期六）、9月28日（星期日）两个公休日调至9月29日（星期一）、30日（星期二），9月27日（星期六）、9月28日（星期日）上班，10月4日（星期六）、5日（星期日）照常公休。 （2）部分公民放假的节日及纪念日有：妇女节，3月8日妇女放假半天；青年节，5月4日14周岁以上的青年放假半天；儿童节，6月1月13周岁以下的少年儿童放假1天；中国人民解放军建军纪念日，8月1日现役军人放假半天。二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三掂胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日，均不放假。少数民族习惯的节日，由少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各民族习惯，规定放假日期。 《劳动法》第44条规定有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。在《劳动法》第44条规定的上述三种情况中，第二种情形在休息日安排劳动者工作的，其待遇有两种选择：一是安排补休，二是支付不低于工资的200%的工资报酬。而在第一种和第三种情形中，只能支付法律规定的工资报酬，不能以安排补休而不支付高于正常工作时间工资的工资报酬。用人单位应严格按劳动法的规定办事，在标准工作时间之外安排职工加班加点，占用了劳动者的休息时间，应给予一定的限制。法定节假日安排职工工作的，影响劳动者的精神生活和参加社会活动，安排补休也难以弥补。因此，应按上述的不同情形分别对待，属于哪一种情况的，就应该执行法律对这种情形所作出的规定，不能互相混淆互相代替，否则不管是什么原因，什么理由都是违法的，都是对劳动者权益的侵犯。在本案中该公司的做法是违法的，其解除与杨某签订的劳动合同是没有法律依据的，所以法院的判决是合理的。
13、劳动者是否有权拒绝长期双休日加班? 案例：陈某、贺某原系某木材公司的下岗女职工。1994年5月，某木材公司实行人员分流和择优上岗制度改革，陈某、贺某被安排到公司传达室门卫岗位。全公司仅有她们两个门卫，岗位职责规定传达室24小时必须有门卫看守。她们只能一个上白班，一个上夜班，没有星期六，也没有星期天，更没有节假日，每人每天工作12个小时，1995年1月起，该公司正式实施劳动者每周工作40小时的5天工作制，全厂职工，除陈某、贺某两人外，均每周休息两日。二人每人每月只有50元的加班工资。她们多次要求该公司总经理杨某解决此问题均被拒绝，双方发生争议。她们在向劳动争议部门要求调解，调解不成后，向劳动仲裁委员会申诉。在对劳动仲裁委员会的仲裁不服后向当地人民法院提起民事诉讼。另外，陈某工资为475元/月；贺某工资为571元/月。 分析： 劳动者有权拒绝长期双休日加班 《劳动法》第3条规定劳动有休息的权利。第36条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过44小时的工时制度。第38条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第40条规定用人单位在元旦、春节、国际劳动节、国庆节及法律、法规规定的其他休假日期间应当依法安排劳动者休假。国务院《关于职工工作时间的规定》及其实施办法对此有明确的规定。本案中的陈某、贺某长期每天工作12小时，没有每周至少一天的休息，没有法定节假日、休假，也没有按工作时间计发的加班工资。尤其是该公司除陈某、贺某外，其他职工均实行每周40小时5天工作制时，而陈某、贺某仍实行没有星期天和节假日的每周84小时工作时间制度，严重侵犯了她们的休息权和应得加班劳动报酬权，应当纠正。
四、工资 14、工资欠条附加条件未履行，劳动者能不能主张劳动报酬? 案例：某职校学生文戈在亲友的帮助下来到北京，在私营老板的工厂里从事石板加工工作。2006年12月末，文戈有事要回湖南老家，临走时向私营老板催要未付的工资款3000元。老板告诉他，暂时资金周转不开，也希望他办完家里的事后再回来工作，就给他打了一张工资欠条，内容是：“×××欠文戈工资款3000元，双方约定，如果文戈能在2007年4月1日前回我处继续干活，则立即结清所欠工资；如果文戈不能在2007年4月1日前回我处继续干活，则该3000元工资不再支付。”文戈认为有欠条钱肯定能拿到，到时候也不用再找工作，就没有什么意见。2007年6月文戈办完事回到北京，没有继续在私营老板处工作。后来他找到私营老板，要求给付所欠工资3000元。私营老板认为文戈违反约定，结清工资的条件不成立，因而不支付工资款。双方为此发生争议。 分析： 工资欠条附加条件未履行，劳动者仍能主张劳动报酬。 （1）私营老板的做法不合法，应该向文戈支付工资。 《劳动合同法》第30条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付报酬，文戈在私营老板处劳动，有权利索要应付的工资。 （2）工资欠条上约定的条件没有履行，不影响文戈主张自己的工资权利。 在欠条上约定的条件其实是双方对新的劳动关系的约定。即:工资欠条可以证明文戈与私营老板间存在债权债务关系，工资欠条上所附的条件是新的劳动关系。由于文戈对欠条上约定的条件并没有提出不同意见，因此该新劳动关系的约定是生效的，文戈对没有履行应承担一定的责任。 但欠条所附的条件严重损害文戈的利益，是显失公平的。根据《民法通则》第59条规定：显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则若干问题>的意见（试行）》第73条规定：“对于重大误解或显示公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。”据此，文戈可以起诉到人民法院，主张撤销该工资欠条所附加的条件。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第3条规定：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。因此，文戈可以在主张撤销工资欠条所附条件的基础上，主张由私营老板偿付所欠工资款。
15、最低工资标准怎样算? 案例：刘柳在2006年7月毕业后进入一家电子企业工作，该企业刚刚开办，人手不够，经常要求工人加班赶活。刘柳和其他职工从8月到11月，每月只能休息一天。但企业只发给他们每月800元工资。扣除加班加点的工资报酬，每月的基本工资只有450元。而当地政府规定的最低工资标准是520元。该企业负责人声称，每月800元，已经高于最低工资标准很多，不可能再给你们调高工资报酬了。刘柳不知道企业的做法合不合法，向律师提出咨询。 分析：刘柳的工资低于当地最低工资标准，电子企业的做法是违法的。 根据《劳动法》、《劳动合同法》和劳动部发布的《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号），劳动者为企业提供了正常劳动的，企业支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准。 最低工资标准包括基本工资和资金、津贴、补贴，但不包括加班加点工资、特殊条件下的津贴、国家规定的社会保险和福利待遇。根据劳动部发布的《企业最低工资规定》（劳部发[1993]333号）和《关于实施最低工资保障制度的通知》（劳部发[1994]409号）的规定，下列工资不在最低工资组成之内：①加班、加点工资；②中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境，条件下的津贴；③用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币收入。上述收入项目或者是对劳动者超额劳动的补偿，或者是延期支付的劳动报酬，或者在客观上很难计量，因而被排除在最低工资的组成之外。由此可见，用人单位支付的劳动报酬扣除加班工资之后，应该高于最低工资标准。 刘柳等人的工资虽然是800元，但8到11月经常加班，每个月只休息一天，这800元中包括了加班加点工资，扣除加班加点工资后，支付给职工的工资只有450元，低于当地工资520元最低工资标准70元。因此，电子企业的做法违反了法律规定。
16、工作失误能不能扣完工资? 案例：周辉于2004年毕业后到一家食品公司上班，双方在劳动合同中约定：职工方若因自己失误使单位遭受损失的，应按照实际损失额予以赔偿，如无力赔偿，则扣发工资进行抵偿。2006年食品公司派周辉到肉制品冷冻库当保管员。因食品公司所在时常停电，公司给冷冻库配备了一台发电机，以备停电时使用。2007年6月15日晚上，周辉值夜班，因母亲连日血压居高不下，家中无人照顾，心中十分挂念。由于连续多日未停电，周辉自信当晚不会停电，逐锁上仓库，回家去探望母亲，临走也未找人代班。不料在周辉回家中期间，食品厂所在地停电。等周辉返回冷冻库时，已停电数小时，当时库存的肉类制品已全部变质，造成25000元的损失。食品公司做出如下规定：①周辉调离冷冻库，到加工车间上班；②周辉赔偿公司造成的损失，如无力赔偿，则以其工资逐月相抵。8月份以后的每月工资被全部扣发，致使其全家的生活出现严重困难。周辉愿意承担赔偿责任，但是不知道单位扣除全月工资的做法合不合法。 分析： 职工因工作失误造成损失，又无力赔偿，单位可以依法扣发一定数量的工资作为赔偿，但是不能全部扣发，食品公司的做法是不合法的。 《劳动法》第50条、《劳动合同法》第30条和《工资支付暂行规定》第15条，都对用人单位依照法律和合同约定向劳动者足额、及时发放工资做了规定，用人单位不得随意克扣和拖欠劳动者工资，不得将扣发工资作为处理职工的一种处罚性手段。但并不是说，用人单位无论如何都不能扣发劳动者的工资。根据《工资支付暂行规定》第16条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除扣的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”据此，在发生如前所述情形时，用人单位可以扣发职工部分工资作为赔偿性手段，但应当按照不高于20%的比例扣发，且发放部分不得低于当地最低工资标准。因此，食品公司可以依法扣发的部分工资应不高于月工资的20%，不低于当地最低工资标准，全部扣发是违法的。公司应补齐超额扣发部分。
17、任务未完成，报酬怎样给? 案例：2006年3月，刚从学校毕业的陈某与河北某医药公司签订了为期三年的劳动合同，约定陈某在医药公司所属的销售分公司从事销售工作，工资按《企业内部实行销售毛利润提成工资的办法》执行，规定每个销售人员每月需完成销售产品利润4000元的基数，完成这个基数方可按比例提取个人所得，如果未完成，企业将不予发放工资。2006年，陈某的销售业绩十分出色，平均每月从企业领取的提成工资为8000元左右。但2007年以来，由于产品滞销，陈某连续三个月没有完成基数，销售分公司未发给陈某一分钱工资。 陈某认为，《企业内部实行销售毛利润提成工资的办法》不合理，分公司以他没有完成销售基数为理由，不支付工资的做法，是不符合国家法律规定的，要求支付这3个月的工资。 但销售公司却认为办法是合理合法的，在2006年全年中，陈某依据该办法平均每月领取8000元工资时，没有一点儿异议，现在因完不成销售额才有异议，因此，公司拒绝了陈某的要求。 分析：任务未完成，应发给最低工资。 医药公司的做法不合法，应该向陈某支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬。 《劳动法》第47条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主决定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，销售分公司根据本企业特点，制定了《企业内部实行销售毛利润提成工资的办法》，是符合国家法律和政策的规定，保证了企业自主决定本企业工资的具体分配方式，有利于企业的自我激励与自我发展。 但是，企业在享有工资、资金自主分配权的同时，必须遵守国家法律、政策的规定。企业确定工资分配形式权利的自主行使必须是在国家法律、政策允许的范围内。根据《劳动法》第48条的规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工作标准。”该公司《企业内部实行销售毛利润提成工资的办法》显然违反了国家法律的规定。本案中，销售分公司的提成工资办法，是以完成销售利润4000元为前提的，如果没有完成这个基数，则不能按比例提取个人所得的劳动报酬，这实际上就违背了国家的最低工资保障制度。在提供了正常劳动的情况下，劳动者应享受最低工资保障以维持本人基本的生活、工作及学习等。陈某在工作时间提供了正常劳动，至少应当获取最低工资。因此，销售分公司不给陈某一分钱工资的做法，是错误的。 综上所述，销售分公司有权依法确定自己的提成工资分配形式，但在实行工资分配方式时必须保障职工的最低工资标准。所以，销售分公司必须支付陈某3个月的工资，其数额不得低于本地区的最低工资标准。
五、劳动合同的变更 18、企业改制，劳动合同是否继续履行? 案例：李某与赵某都是上世纪八九十年代到某无线电厂上班的女职工，曾分别与该厂签订了劳动合同，到2005年4月期限届满。2003年3月，该厂改制为某电子有限责任公司，接受了无线电厂的所有债权、债务，并负责安置原企业的全部职工。当电子公司通知原属无线电厂的职工办理劳动合同变更手续时，由于包括李某、赵某在内的多名女工嫌新企业的劳动强度大、工资待遇低，都拒绝与电子公司签订劳动合同，电子公司便通知她们不要上班了，停发了工资和各项福利待遇，并拒绝给予经济补偿。由此引发争论。 分析：企业改制，劳动合同应继续履行。 《劳动合同法》第33条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”所谓劳动合同的履行是指劳动者和用人单位按照劳动合同的规定，双方各自履行合同规定的义务和享受合同规定的权利的行为。如果用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行，合同双方当事人仍应亲自地、全面地履行义务。 但实践中还存在着用人单位组织形式的变更。以公司为例，公司组织形式的变更是公司变更的一种重要形式，它是指保持公司法人人格持续性的前提下，将公司从一种形态转变为另一种形态的行为，如由有限责任公司变更为股份有限公司。基于变更前后原用人单位法人人格的同一性，用人单位组织形式的变更一般不影响合同的履行，变更前公司的权利义务当然由变更后的公司继续享有和承担。存在的问题是，用人单位组织形式的变更将引起公司的名称变化，造成原劳动合同中的一方当事人名称在现实中并不存在。此时，若劳动者与变更后的单位未重新签订劳动合同，他是否仍享有相关的权利义务？为了保护劳动者的合法权益，应解释为用人单位组织形式的变更给予了劳动者而不是用人单位重新选择的机会。劳动者既可以选择解除合同也可以选择与变更后的用人单位继续履行合同。 综上所述，对本案分析如下： 李某、赵某等人在知悉用人单位改制的情况下，基于对用人单位“劳动强度大、工资待遇低”的判断而拒绝与之签订合同，可理解为李某等人解除了劳动合同。
19、单位合并，拖欠的工资怎么办? 案例：王竹与某矿业公司签订了为期三年的劳动合同。期间，由于该公司经营不善，经常拖欠职工工资。2007年6月，矿业公司因发展需要，与某燃料公司进行合并，成立了某动力公司。该动力公司宣布，由于原劳动合同公司公司方主体已变更，劳动合同无法继续履行，因此要求员工与该动力公司重新签订劳动合同，否则将以不愿签订合同为由终止劳动关系，以后权利义务，两不相干。王竹仔细研究了动力公司将要适用的工资标准和奖励办法，估计按照自己的能力每月收入将比原岗位少300元左右，她以自己仍能在原岗位继续工作无须签订新合同为由予以拒绝，要求动力公司保留工作岗位，并且尽快支付拖欠的工资。动力公司有关负责人回复她，动力公司是新公司，对矿业公司拖欠的工资没有支付义务。 分析：单位合并，拖欠的工资应支付。 动力公司应支付矿业公司拖欠的工资。《劳动合同法》第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”所谓用人单位的合并是指用人单位与其他企业签订合并协议，依据相关法律的规定，不经过清算程序，直接合并为一个企业的法律行为。而企业分立是指用人单位通过签订协议，不经过清算程序，分为两个或两个以上企业的法律行为。 合并或分立之后，原劳动合同继续有效，指用人单位不提出重订合同要求，原劳动合同将以承继其权利义务的用人单位为一方当事人继续有效；若用人单位主动提出仅变更劳动合同中一方当事人的名称的，劳动者应当予以配合。但劳动者并非只能无条件地接受企业分立的后果，劳动者在企业的分立过程中享有两项权利：（1）劳动合同中的其他条款的变更应经劳动者的同意。（2）如果某个职工不接受改制方案，用人单位可以客观情况发生重大变化为由解除合同；如果劳动者拒绝与变更后的用人单位重新签订劳动合同，应当视为用人单位解除了劳动合同，由用人单位依法向劳动者支付经济补偿金。 我国《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第175条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或新设的公司承继。” 可见，在公司合并、分立中，无论是对外的一般绩务还是内部人员工资都应该由合并、分立后的公司承担。动力公司应该支付王竹原矿业公司拖欠她的工资。
20、用人单位能不能随意单方变更劳动合同? 案例：李某于2000年6月20日进入汤姆盛光学主件（深圳）有限公司（以下简称汤姆盛公司），双方签订了劳动合同，期限从2000年12月1日至2003年12月11日。合同约定李某在汤姆盛公司的TCM部从事工程师工作，主要负责对生产设备、点焊炉等机器的维修与产品改善，同时劳动合同附件中约定：“王某承诺服从公司的岗位调动，否则公司可以终止劳动关系，无需提前通知、补偿”等。2003年6月23日汤姆盛公司以TCM部门员工富余、订单下滑为由通知李某调往TVP部门任维修工程师，李某不同意公司的工作调动，经与公司以电子邮件及口头方式进行协商后，双方未能达成一致意见，李某也未到TVP部门报到工作。2003年7月11日，汤姆盛公司向李某发出解除劳动合同的书面决定，以其单方不接受公司的工作调动为由，决定解除与李某的劳动合同。2003 年7月23日，李某就此向深圳市劳动仲裁委员会申请仲裁，并诉至法院。 分析： 用人单位不能随意单方变更劳动合同。 汤姆盛公司不经李某同意，不可以单方变更劳动合同。《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”所谓劳动合同内容的变更是指劳动合同双方当事人，通过协商一致就已订立且生效的劳动合同的部分条款进行修改、补充的法律行为。从《劳动合同法》的规定中我们可以看出，劳动合同内容的变更应当具备一定的条件，主要有如下三个方面： （1）存在着有效的劳动合同关系 劳动合同内容的变更，是在原有劳动合同的基础上，改变已经存在的合同关系的内容。如果没有原劳动合同就没有变更的对象；此外，原有的劳动合同也必须是有效存在的劳动合同。 （2）合同的变更需要当事人协商一致或者依据法律的直接规定。 从原则上说，劳动合同内容的变更必须经过双方当事人协商一致，并在原公司的基础上达成新的协议。任何一方未经双方擅自变更合同内容，不能对合同的另一方产生法律上的约束力，同时也将构成违约行为。 （3）劳动合同的部分内容发生变化 劳动合同的变更必须使得合同的内容发生变化，但这种变化只是合同关系的局部变化，也就是说，只是对原有合同关系的内容进行某些修改和补充，而不是合同内容的全部变更。 根据以上精神，我们对本案作如下三方面的分析： （1）劳动合同附件中条款是无效的。 本案中，劳动合同附件约定：“李某承诺服从公司的岗位调动，否则公司可以终止劳动关系，无须提前通知、补偿。”形式上双方当事人经过协商订立，而符合了法律的要求，但事实上该条款的内容明显加重了劳动者的责任，违反了公平、诚实信用的原则。同时，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或部分无效。因此，该条款应当认定无效。 （2）汤姆盛公司不经劳动者李某同意不得单方面变更劳动合同。 劳动合同附件中的条款是无效的，因此该条款的约定不能作为汤姆盛公司单方面解除劳动合同的依据。 汤姆盛公司既不能充分证明李某调任前后的两个部门的工作性质实质上一致，也不能证明李某的工作调动属于同种类岗位之间的正常调动，因此汤姆盛公司单方调整李某工作岗位的行为不具有充分的合理性，所以公司在和李某协商一致之前，不得单方面变更劳动合同的内容。 （3）汤姆盛公司可以解除劳动合同。 由于汤姆盛公司TCM部门员工富余、订单下滑，依据《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条的规定，汤姆盛公司可以解除与李某的劳动合同，但应提前三十天书面通知李某或额外支付李某一个月的工资，并支付相应的经济补偿金。 总之，用人单位不经劳动者协商一致，不可单方变更劳动合同。
21、单位换负责人，劳动者待遇能不能变? 案例：孙湘从某职校毕业后，在一家药品销售公司工作，合同期自2006年3月至2009年3月，合同详细约定了基本工资和资金提成等问题。孙湘在工作中富有创意，绩效突出，公司相应给予其突出的待遇。由于公司收益颇多，员工在逢年过节总能享受到优厚的福利。2007年3月，公司人事更换，总经理换人，新任总经理新官上任，力行开源节流，不仅削减了员工现有的福利，还制定了严格的业绩考核标准和奖惩办法，最终也影响了员工的工资待遇水平。孙湘在3月份后每月工资都低于此前水平。她自认工作表现一向很好，但参照新的考核标准，工资待遇就会有很大的缩水。她意识到公司因为总经理更换，降低员工待遇的做法不合理，就向律师咨询。 分析： 单位换负责人，劳动者待遇不能变。 单位不能因更换负责人，就降低员工的待遇，药品销售公司的做法是违法的。 我国《劳动法》和《劳动合同法》都规定了，合同一经订立就对用人单位和劳动者产生约束力，双方都应履行合同所约定的义务，孙湘与药品销售公司签订的合同合法有效，则在合同期间，双方互有履行的义务，公司应依法支付其劳动报酬。药品销售公司更换总经理，降低孙湘和其他员工待遇的行为其实是单方面变更劳动合同。而公司单方面改变员工报酬的行为违反了法律关于变更劳动合同的规定。 因此，孙湘可以就药品销售公司未及时足额支付劳动报酬，根据《劳动合同法》第38条的规定，与之解除劳动合同，要求公司足额支付工资，如果发生争议，孙湘可以直接向人民法院申请支付令。
[1]第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 [2]第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； [1]第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 [2]第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； |
|
|
