劳动人事管理法律意见书

法务799 2014-07-03

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南京xx有限公司：

劳动争议是每个企业都可能面临的难题，随着新劳动合同法的审议通过，企业在处理劳动争议方面将面临更加不利的局面。由于种种原因，贵公司现在也正面临着劳动争议高发时期。作为贵公司的常年法律顾问，最近我们通过代理贵公司的几件劳动争议案件，在这一过程中发现了一些涉及劳动管理方面的问题。为完善贵公司内部管理流程，促进劳动合同管理水平的提高，我们本着积极履行常年法律顾问职责的宗旨，通过调阅相关资料，征询相关人士意见，就如何更有效地预防和减少劳资纠纷，避免和解决劳动争议问题，防范与化解劳动争议风险，进行了广泛、深入的研究和剖析，以求得针对于各种劳资管理行为的法律解决方案。现将相关法律意见汇总如下：

一、简要分析贵公司劳动争议案件所折射出的若干存在问题

分析近期贵公司发生的王秀梅、王玉兰等10件劳动争议仲裁案件，我们发现其中存在着一些共性问题：

一是合同签订不规范。长期以来没有与职工签订书面劳动合同，劳资双方的劳动权利义务缺乏明确约定，因此在劳动关系存续过程中很容易产生纠纷，而且一旦有纠纷，双方各执一词难以解决问题。即使从去年开始陆续与部分职工签订合同，在很大层面上也是走过场。有时仅仅是通过车间主任把空白的书面合同发下去，究竟是否本人签字都不能肯定，不少职工让他人代签，又不按手印。结果造成仲裁时几乎所有的职工都不承认是自己亲笔签的合同，造成很大被动。由于不签订书面的劳动合同，就会被认定是事实劳动关系，相关举证责任由用人单位承担，担负更多的风险。比如王秀梅解除劳动关系案，贵公司事实上与该职工在2006年1月3日签订劳动合同书，约定期限为2006年1月1日起至2006年12月31日止。但王秀梅否认合同书上的签字是她本人的，公司又不能确定是否是其本人签字，结果只能认定是事实劳动关系，形成对已不利的结果。

二是最低工资标准执行不到位。2005年南京市最低工资标准是每月690元，2006年是每月750元，公司在这一块没有严格执行最低工资标准。注意，下列各项并不包括在最低工资标准内，而由用人单位另行支付：（一）加班加点的工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

三是辞退手续不合规。如申诉人周宏琴、赵爱英等人有一段时间未上班，本来公司完全可以按旷工多日，严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由，按照江苏省劳动合同条例第二十九条第二款规定和双方签订的劳动合同(南京市劳动局下发的格式合同)第一条第二款第二项规定予以辞退，此项也不享有经济补偿金。但公司一直纠缠于与职工的是非争端，不是按照对已有利的法律程序行事，反而让职工告倒了自己，白白承受了损失。

四是档案资料保存不完备。在代理过程中，我们发现贵公司往往由于档案管理不完善导致举证不力，使自己面临不利的地位。如考勤簿只保存一个季度，工资表保存期也过短。对加班工资一块，而现行通常的做法是，仲裁委支持追索两个月，而人民法院则支持追索两年。所以相关资料最好保存两年以上，否则届时一旦举证不出，就要按员工要求支付加班工资。依据法律规定，在劳动争议案件中，企业必须承担比职工更多的举证责任。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬和计算劳动者工作年限等发生的劳动争议案件，都由用人单位负举证责任。可以说，举证质量的高低直接关系劳动争议处理的结果，通过充分展示证据才能驳倒对方的主张，支持自己的观点。所以建议贵公司平时一定要注意收集保存好相关证据，避免日后在仲裁、诉讼中，因为提供证据不充分而要承担举证不力的不利后果。

五是自我保护和防范不足。在目前劳动法律倾向于劳动者的大背景下，公司内部缺乏应对之策，对职工没有完善的劳动合同、规章制度约束，导致一些职工无视劳动合同的法律约束力，不认真履行合同，擅自违约“走人”，并且依据相关的规定向公司索要补偿金，给公司造成了一定的经济损失。

二、建议全面建立健全劳动争议法律保障体系，有效防范与应对劳动争议风险

当前劳动争议问题已引起全社会的高度关注，随着我国对劳动关系的调整越来越趋于刚性化，对劳动者的保护力度正在逐步加强。作为用人单位，贵公司应当深刻认识当前劳资关系变化的新形势和法律调整体系的新变化，切实开展应对工作，建立以事前预防为主，以事中控制及事后补救为辅的劳动争议风险控制体系和应对机制，这样一方面可以及时防范、化解因企业劳动争议可能导致的劳资矛盾激化转成群体性事件，保障生产经营活动的正常顺利开展，另一方面在仲裁诉讼程序中可以最大限度降低自身可能承担的风险，最大限度地维护公司利益。

根据当前劳动争议的新变化，针对贵公司在这方面存在的主要问题，我们认为应采取以下措施：

（一）事前未雨绸缪，建立劳动争议防范和预警机制

1、加强劳动合同管理，做到有“约”可依，从源头上防范劳动争议

加强和完善劳动合同管理是从源头上做好劳动争议防范工作的治本之策。在劳动关系管理中，劳动合同是最重要的一个环节，大量劳动争议是因为劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止而引起的。《劳动法》颁布实施以来，劳动合同作为用人单位与劳动者建立劳动关系、明确双方权利义务的协议，越来越受到用人单位的重视。但是近年来，由于劳动合同签订不规范，劳动合同争议案件在整个劳动争议案件中所占比重呈不断上升趋势。通过加强劳动合同管理工作，明确劳资双方的权利和义务，从源头上促进劳动关系的和谐稳定，才能从根本上解决问题。因此，贵公司应当注意通过规范签订劳动合同，预防和减少劳动争议。

（1）必须订立书面劳动合同。新劳动合同法规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。针对一些用人单位不订立书面劳动合同的问题，新劳动合同法加重了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任，规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

（2）制订严密规范的劳动合同文本。我国劳动法明确使用了“劳动合同”的法律定义。劳动合同可以对劳动内容和法律未尽事宜作出详细、具体的规定，在企业和员工之间形成一份严格的契约，明了双方的权利义务，以约束双方的行为，促进全面履行合同，防止因违约而导致法律责任发生。可见，劳动合同是劳动者与用人单位之间劳动关系的体现，更是处理劳动争议的重要证据。一般情况下，劳动合同是由企业提供和制作的，对于企业的每一个员工，从内容和形式上来讲都是统一的。按照现行的法律规定和法律精神，如合同双方当事人对格式合同条款产生争议的，应作出对提供格式合同的一方不利的解释。那么在员工入职前，根据员工应聘的岗位情况和个人情况制定一份合法严谨的、详细针对的劳动合同显得尤其重要。所以用人单位应当事先委托专业人士，依据自身具体情况起草修订劳动合同文本。

依据新劳动合同法第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。签订劳动合同时，应力求使这些必备条款的内容规范、完善：

关于劳动合同期限条款。劳动合同的期限一般是企业依据自身特点以及业务需要，并和劳动者协议一致订立的。劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

关于工作内容、地点条款。工作内容主要指用人单位安排劳动者从事什么工作，包括劳动者从事劳动的工种、岗位，或者工作的部门、职务，以及劳动生产任务所要达到的效果、质量指标等。严格意义上，这属于劳动条件的一个范畴，用人单位提供什么样的工作岗位、地点直接影响到劳动合同的履行。因此，现在一些用人单位一般不把劳动合同中的工作岗位、地点具体化，以便于以后随时变更工作岗位、工作地点，从而相应扩大了用人单位的管理权。因此，笔者建议在签订劳动合同时，对工作岗位、地点等事项不宜规定过于明确，可以写明操作工之类名称。同时也要注意不要单方变更劳动合同关于岗位和工资的约定，对调岗调薪行为要举证证明其“充分合理性”，最好与职工协商变更劳动合同。

关于工作时间和休息休假条款。《劳动法》第41条规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”按照我国《劳动法》，上述时间都应该列为加班时间。新劳动合同法第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。但在实际执行过程中，不少企业的工作时间都超出上述规定的标准，存在长期安排员工休息日、节假日工作的情况，结果导致员工以加班时间过长、强迫加班为由要求解除劳动合同及赔偿。

关于劳动报酬条款。劳动报酬是指用人单位根据劳动岗位、技能及工作数量、质量，以货币形式支付给劳动者的工资，主要包括劳动报酬的构成、工资标准、工资发放日期和发放方式等。工资、补助和奖金此类条款，不仅是加班费的计算基数，也是经济补偿金、生活补助费等的计算依据，其重要性不言而喻。劳动报酬应根据工作业绩和企业效益确定，劳动合同中不得约定用实物或有价证券支付工资，当劳动者提供正常劳动后，用人单位不得克扣员工的工资，不得低于当地政府规定的最低工资标准支付工资。企业如果由于员工原因造成损失的，企业有权从劳动者工资中扣除部分作为赔偿，只是每月扣除部分不能超过员工当月工资的20%，若扣除后剩余工资部分低于当地最低工资标准，则按最低工资标准支付。

关于社会保险条款。劳动保险条款应对劳动者享有的养老、医疗、失业、工伤及女职工生育保险作出约定，不可一味回避或违规操作。如在合同中规定女职工不得在劳动合同期内生育，若生育视同严重违反本单位规章制度，单位有权解除合同，这样做违反了国家保护女职工权利的相关法律。又如在合同中写明“在劳动合同期内工伤概不负责”或“遇工伤一次性定额给付医疗费”，这样做也违反了实行劳动保护的国家法律。

关于劳动保护和劳动条件条款。劳动保护和劳动条件是指用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施。包括劳动安全卫生制度、设施、防护措施以及劳动者的工作时间、休息休假等内容。

除以上必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项：

关于试用期条款。试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的一定期限的考察期，因试用期问题引发劳动纠纷也是比较常见的。法律对试用期有较明确的规定，比如劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期长短涉及到工资转正、经济补偿金、培训费以及职工自行流动等问题，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期内，除劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

关于培训条款。虽然用人单位有义务培训、提高劳动者的技能，但由于员工流动必然造成用人单位的资源损失，因此很多单位都规定培训不是免费的，这就涉及到劳动者提前解除劳动关系，培训费如何赔偿的问题。近几年，因劳动者跳槽而赔偿培训费的案例越来越多，由于用人单位持有培训协议或劳动合同中有培训条款，因此劳动者最终被判令支付培训费在所难免。审查培训条款最关键看培训内容、服务期、培训费金额和赔偿计算方式等几个内容。劳动合同法规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

关于保护商业秘密和竞业禁止条款。近年来，国内侵犯商业秘密的案件时有发生，用保密协议来约束企业雇员是企业通常采用的手段。在与职工签订保密协议时，应注意对于不同的工作岗位应签订不同的保密协议。对于像一般行政内勤人员、保安人员这样不直接接触本企业核心秘密的员工，其保密义务相对其他人员来说，并不特定且内容较简单，对于这类人员不需签订专门的保密协议，可以在其劳动合同中加入相应的保密义务条款。对于在工作范围内有可能接触到企业商业秘密的人员，则应该签订专门的保密协议，而且依据其接触商业秘密的程度和范围，协议内容应当尽可能地细化。由于高级研发技术人员和高级经营管理人员通常掌握着企业最核心的商业秘密，对于这些人还应签订竞业限制协议，但需要注意的是，如果签订竞业限制协议，协议中应约定公司给予该雇员一定的经济补偿，以显示公平原则，否则竞业限制条款可能无效。根据劳动合同法的规定，竞业限制的基本条件是：(1)竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；(2)竞业限制的范围是不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；(3)竞业限制时间在终止或解除劳动合同后不得超过2年；(4)在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；(5)竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。同时符合上述几个条件，竞业限制协议才发生效力。

（3）制作、签订劳动合同的几点特别注意事项。

一是双方签订劳动合同时应当充分满足对方的知情权。用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。同时用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。用人单位要特别注意劳动者是否与原单位解除了劳动合同，在录用新员工时应注意询问并审查该员工与原单位已终止劳动关系的凭证。能够证明员工与原单位终止了劳动关系的凭证通常有：终止、解除劳动关系通知书、终止或解除劳动合同证明书等等。一旦企业招用尚未解除劳动合同的劳动者，如果该劳动者被原用人单位起诉则企业就要承担连带赔偿责任，企业招聘的这种人员含金量越大，风险就越大。在各项前期手续完备之后，用人单位应提早将合同文本交付劳动者，给予劳动者一定时间予以研究合同条款，并征求劳动者对合同的意见。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

二是签订的劳动合同内容要符合国家法律、法规的规定。例如以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同；违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同，这类合同自签订之日起就成为无效或部分无效合同。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。因此，在签订合同前，一定要认真审视每一项条款，严格按照法律、法规的规定签订合法有效的劳动合同。

三是用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。一般情况下，企业为避免员工跳槽或擅自离职，往往在签署合同的同时要求员工交纳一定数量的金钱、物品或者扣押员工各种证件以达到挽留员工的目的。劳动部对此问题专门作出规定，此种行为属违法行为。劳动合同中不得约定向职工收取任何形式的定金、保证金、抵押金，但可以约定收取培训费用，单位出资职工参加培训的，可以与职工签订培训协议，约定服务期限、违约责任。如果企业出于降低人工成本、合理配置人力资源，提高劳动生产率等考虑，大量招募农民工（外用工），就更要注意此项条款，不能违法或强制约定收取上述款项。但对于培训费项目可在对方懂法、知情的情形下约定收取适当费用，这样可以消除一些潜在的引发劳动争议纠纷的隐患。

四是依据国家法律有关规定，约定明确可行的违约责任。违约责任是指在劳动合同履行过程中，当事人一方故意或过失违反劳动合同，致使劳动合同不能正常履行，给对方造成经济损失时应承担的法律后果。因此，劳动合同中关于违反劳动合同的责任条款十分重要，能直接决定当事人承担责任的后果。除了《劳动法》规定的法律责任以外，用人单位对员工的违约行为通常是通过在劳动合同中约定违约金来约束的。但新劳动合同法对于由劳动者承担违约金的情形作了特别限制，进一步缩小了适用范围，规定除劳动者违反服务期约定和违反竞业限制约定两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。这种规定明显带有保护劳动者的倾向，对于用人单位来讲，是极为不利的。为了给企业自身权利提供必要的保障，笔者认为可以作适当规避。对于违约责任，可以在劳动合同中明确约定为违约赔偿责任，即回避掉“违约金”的名称，由企业与职工双方约定在各种违约情形下具体赔偿的计算办法，具体应当包括对违约的情形、赔偿的范围、损失的计算方法等内容作出明确约定，做到责任对等，权利义务一致。通过这种方式约定违约责任，既可以对员工的违约行为起到警戒作用，更能够成为日后作出相应处理时提供有力依据，上了法庭也不需要在违约责任问题上依赖法官的“自由裁量”。

五是签订劳动合同后，应及时申请劳动合同鉴证。劳动合同鉴证是劳动保障行政部门依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施。由于我国实行劳动合同制度时间相对较短，用人单位和劳动者相关法律知识欠缺，在劳动合同订立、变更时存在不少问题，因此，劳动合同签订后，主动、及时地申请鉴证，发现问题及时纠正，对于减少无效合同或违法合同，预防和减少劳动争议，维护劳动关系双方的合法权益都具有重要作用。

2、制定完善有效的规章制度，做到有“章”可循，规范人事管理程序。

劳动规章制度等管理规范就是企业内部的“法”，制定劳动纪律，通过规章制度的合法约束来保障企业的权益，企业的整个运行都依据这些“法”，做到凡事有“法”可依，是企业避免和减少劳动争议的一个有效途径。我国《劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”劳动规章制度是指劳动者在劳动过程中必须遵守的劳动规则，包括用人单位内部制定的厂规、厂纪，如工作制度、岗位纪律、奖惩条件等。在劳动法律、法规越来越健全，劳动者维权意识增强的今天，劳动争议纠纷的数量和种类也随之增加。很多企业都开始关注劳动方面的法律规定，加强了企业人力资源管理，同时也开始根据国家法律政策制定或修改各种内部规章制度、员工手册等，使相当一部分劳动人事事务的执行得到了规范，减少了劳动纠纷的发生，即使在出现劳动争议的情况下也使企业在法律上有据可依，占据了相对有利的地位。

但是另一方面，也存在这样的情况，企业制定了规章制度，在法庭或仲裁庭上出具后，却因为种种程序、实体上的不合法而被认定为不具备法律效力。还有的企业因为人力资源管理流程的混乱、处理纠纷不及时造成在处理劳动争议中陷于被动状态。用人单位根据内部规章制度对员工处罚的，应当对所依据的规章制度的内容和程序合法性要承担举证责任，如果内部规章有不符合法律法规的地方，是不能作为处理员工的依据的。因此，企业制定规章制度应做到有依据，合程序。

(1)规章制度的常见性错误：

一是对违纪的处罚如警告、记过、开除等规定不明确，违纪行为和处罚之间没有对应关系，太过笼统，难以操作；

二是制度中有违反法律强制性规定的条款，对劳动者不具有法律约束力；

三是规章制度过于复杂化，内容前后互相矛盾，效力也不明确。这样对企业来讲，仲裁委和法院可能依据规章制度中不利于企业的部分作出裁决和判决，从而使企业面临不利的境地；

四是规章制度制订后，无法证明已向员工告知。如制度未经员工签收，公布因时间长而取消张贴，但又无法证明其已尽告知义务，或者是新来的员工订立劳动合同时，未在企业已颁行生效的规章制度上签字等情况，劳动者可以辩称其未知规章制度的内容，等等。

(2)确保规章制度的合法有效

最高人民法院2001年3月发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条对企业规章制度的法律效力进行了界定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。这一规定其中的具体要求就包括内部规章本身内容的合法性，制定规章程序的合法性，具有公示性。据此，企业制定的规章制度应当遵循以下原则：第一，内容必须符合《劳动法》及有关法律法规和政策。法律适用效力首先是法律，再是企业规章，不能出现厂规大于国法的情况。企业在制订和修正管理制度时，要注意与国家法律法规的衔接，不能与国家法律法规相冲突。例如，在人员定岗与班次安排时，要考虑国家对劳动者工作时间和休息休假的规定；在推行结构工资制度时，要考虑工资含量定额与最低工资标准和企业福利待遇之间的关联性；在人事管理方面，要考虑国家劳动合同制度和社会保险制度等规定；还要考虑国家劳动安全卫生制度、对女职工和未成年工的特殊保护制度、国家鼓励职业培训制度等等。第二，必须依据法律规定的程序制定。新劳动合同法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。企业的其他规章制度也要在一定的范围内征求劳动主管部门、企业职能部门和工会三方意见，以便集思广益、共同协商、寻找平衡，企业只有遵守有关法律，按程序办事，才能受到劳动法保护。第三，必须要明确告知职工。不能出现暗箱操作，没有进行公示告知的情况。对规章制度应采取适当的方式使职工周知，才能对职工产生效力，如下发文件、发放员工手册和在企业报刊、局域网、公告栏、宣传画廊上公布等，但企业应当保留公示或让员工阅读的证据，以证明员工“已经知道规章内容”。笔者建议，用人单位可采取将规章制度作为劳动合同的附件，并在劳动合同中加入“本人在签订本合同前，已认真地阅读了所有合同条款和公司规章制度，对其中无任何异议并自愿遵守”的说明。这样做的好处是将劳动合同和规章制度一并结合起来签字，成为确定双方权利义务的依据，以后参照执行，就有了企业内部管理的“家法”。

(3)注意实用性和合法性的结合。

在实践中，企业往往因“企”制宜，根据自身情况，考察内部各个部门、岗位的职责，订立出一套完整细密的规范，使得企业内部管理事项事事都能有规范可依。但有时这种规范往往只考虑了企业在操作上的便利而未考虑是否符合法律规定，出现了这种情况：在没有争议发生的日常管理中，这类规范可能起到了一定管理的作用；一旦有争议发生，由于它的制定程序或实体内容的某些方面不符合法律规定，因此在司法实践中就出现了不被认可其法律效力的情形，也就导致了企业依据这种不合法的规范，做出的对员工的处理自然也不合法，得不到法律的支持。因此，对于规章制度的制定，若要使其真正发挥作用，其制定内容必须既反映了企业管理的要求，又要符合法律政策的规定。实践中需要两方面的配合，一是企业通过对自身的情况认识，提出想要达到的劳动人事管理的要求；二是由熟知劳动法律方面的专业人士将企业的这种要求转化为法律上认可的形式和内容，将事实和法律严密地结合起来，这样的规章制度才能真正起到保障企业正常运行的作用。

3、完善劳动人事档案管理，做到有“据”可查，避免举证不力。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，企业必须对其劳动人事决定所依据的事实和法律进行全面详细的举证。若企业举证不能，企业就须承担相应法律责任。所以作为用人单位，平时应当注意收集保存证据，建立系统的职工劳动人事档案，做到劳动人事事务处理文本化、格式化。具体做到：

(1)企业平时对每个员工都要建立个人档案并进行跟踪管理，凡是员工调薪调岗、不能胜任工作的、造成企业损失的等等，都应该做出书面记录，并由员工签名确认，最后归档保存，以防在仲裁、诉讼时举不出相应证据，承担不利的后果。

(2)企业劳动人事处理程序需要填写各种申请、表格等，这些文件应当以格式化的形式制作出来，这样可以避免在没有格式化文本的情况下，每次由个人填写，出现一些歧义或误解的情形。在格式化文本的准备过程中，应当尽量做到一事一表，简单明了。

(3)严格考勤制度，对于职工考勤表，应由专人负责填写，不得使用铅笔填写，不得涂改。目前越来越多的用人单位采取电脑机读的考勤形式，这种方式快捷方便，但实际上不利于保存证据。笔者建议，用人单位可在此基础上，采取定期签字对帐的方式，将这一证据固定，这样做可有效避免在遇到劳动时间争议时举证不力的情况。

(4)凡遇职工违反劳动纪律的情形，不论采取了何种形式进行谈话、教育、批评、经济处罚，一定要做好书面记录，即所谓俗称的“整材料”，这样在以后以违纪为由解除合同时可作为事实依据。

(5)要注意送达签收问题。相关材料除直接送达的要当面签字以外，对采用转告方式，或书信、函件通知的一定要有人签字、或有人证明。通过邮寄一定要使用特快专递方式，注明所寄内容。发函应有发方登记和函件编号及副本，保存好收据并附在书信函的副本上。

(6)员工辞职时，企业必须让员工填写格式化的辞职申请书，并办理劳动合同解除证明书，说明解除劳动合同的原因，并且要结清拖欠员工的工资，办理档案、社会保险关系转移等其他交接手续。

（二）事中防微杜渐，规范企业人力资源管理流程

企业对各类劳动人事事务的处理程序应当预先做好一个完整的流程，这个流程可与规章制度的制订一并进行。下面，笔者结合相关法律法规以及律师处理劳动争议的心得，介绍几种常见劳动争议的类型、成因以及相关的防控措施，以期达到防范相关法律风险的目的。

1、有效减少加班争议的几个措施

因加班工资计算及支付发生的争议，是最常见的劳动争议类型之一，也是让不少企业头疼的问题。主要原因是常常会有员工以加班费过低、没有按时支付加班费和加班工资赔偿金而向劳动部门投诉，直至提起劳动仲裁、诉讼要求巨额加班费和赔偿金，这对企业来说也是一笔不小的费用。因此，企业在这方面应做到：　　

（1）采用符合法律和企业自身实际的工时制度。工时制度包括标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制等几种。我国目前大多数企业实行的是标准工时制度，即每周工作五天，每天工作不得超过8小时。企业实行标准工时的，每天员工工作超过8个小时的或者休息日、节假日开工的，都属于加班，应当支付加班费。需要注意的是每日加班不得超过3小时，每月不得超过36小时，安排员工加班不能采取强迫方式以及女员工孕期不能安排加班的情形。企业实行不定时工作制和综合计算工时制的，应当经过劳动保障部门批准。不定时工作制和综合计算工时制虽然不是以超过每天8小时的标准计算加班时间，但是在一定时期内总的工作时间超过规定标准的，同样计算为加班时间。

（2）正确计算加班工资标准。《劳动法》第44条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。对于加班工资的支付，笔者建议，企业最好定期制定加班工资对帐结算单，由员工亲笔签字后，才允许支取当月各项工资；安排补休的，要完善书面手续。这样做的好处是有效保存了相关证据，避免了以后员工随便追索加班工资情况的发生。企业除了注意按量支付以外，还应当按时支付，否则员工同样可以解除劳动合同，并要求赔偿。

（3）掌握不支付加班费的情形。对于不属于用人单位安排而是员工自愿加班的，不必支付加班费；对于管理人员工资中已包含加班费、且经劳动保障部门批准实行综合计算工时的，可以不必支付加班费；对于实行计件工资的员工，在没有完成计件定额任务之前或者自愿加班都不必支付加班工资。

2、有效减少企业单方解除劳动合同争议的几个措施

企业在与员工履行劳动合同过程中，除了劳动合同到期或双方约定的终止事由出现导致劳动合同终止外，现实中还大量存在着企业单方提前解除劳动合同的情况。劳动合同解除是最易引发劳动争议的行为，应从法律角度及实际操作要求，提出切实可行的法律风险防范体系及相应的应对方案，以最大限度降低自身可能承担的风险。

(1)了解企业单方解除劳动合同的情形。根据劳动法规定，劳动者有下列情形之一的，企业无须提前通知劳动者并且不给予任何经济补偿，即可单方解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。下列情况下企业也可单方解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者，并且应给予劳动者经济补偿：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。此外，企业经济性裁员也可以解除劳动合同，同时企业应给予员工经济补偿：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。为保护劳动者利益，劳动法规定了在下列情况下，企业不得单方解除劳动合同：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产假、哺乳期内的；法律、行政法规规定的其他情形。而司法机关对企业辞退员工不当通常有两种处理方式：如果员工愿意回单位继续工作的，企业必须接收并赔偿争议期间的工资收入；如果员工不愿意回单位继续工作，企业必须支付其经济补偿金，支付标准相当于其本人平均工资，在企业工作时间每满一年补偿一个月。因此，如果企业辞退员工没有充足的理由，势必要支付这一笔费用。

(2)取得必要的证据支持。按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但是在实践中，不少企业在处理违纪员工时，本来是有理的一方，但由于操作方式、运用依据的不当带来了不少麻烦，要不就是处罚过重，要不就是证据不足，反过来给员工控告。因此，企业在辞退违纪员工时，必须是在掌握充分证据的前提下。这就要求企业平时就要注意收集证据，凡是员工违反厂规厂纪的、工作失职的、不能保质保量完成工作任务的、营私舞弊的等等，都应该及时作出处理并由员工签名确认，最后归档保存。另外，不少企业在打辞退争议官司时，所列举出的处理依据往往是对自己有利的厂规厂纪或劳动合同中的内容，但相当部分条款却是与法律法规相抵触的，自然难以避免败诉的结果。如前面所述，用人单位有权制定内部管理的规章制度，但是前提必须是内容合法和程序合法，也就是应当做到两点：一是内容不得违反我国劳动法律、法规及政策；一是制定的程序必须符合规定，必须告知劳动者。只有这样，企业制定出来的管理规定才能作为处理违纪员工的依据，否则就是无效规章。

(3)有效引用过错辞退条款。在辞退纠纷中，“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”这两项是经常被企业引为辞退理由的。但在司法实践中，这两项的标准都难以掌握。什么是“严重”违纪，多大损害才算“重大”，都是十分模糊的标准。如果交由劳动仲裁委员会或者法院去判断，大多数的违纪行为不会被认为是“严重”，大多数的损害不会被认定为“重大”。因此，在这种情况下，大多数企业面临败诉的局面。但如果企业在其规章制度中明确规定辞退且不支付补偿金的情形，只要这些规定不违法，发生纠纷后，劳动仲裁委员会和法院一般就会依照企业规章的规定作出裁决。在企业规章制度中规定辞退条件，可以有以下几种方式：一是单独对辞退条件作规定。如有的单位规章就规定：“员工有以下行为之一的，立即予以辞退，并不支付经济补偿金”；二是在具体守则中规定。如：“员工不能正常上班应请假，未按程序请假的视为旷工。旷工15天以上的，予以辞退，并不支付经济补偿金”；三是对于某些违纪行为虽然性质较轻，但如果屡教不改，也应当规定为辞退条件；四是由于企业的规章不可能对所有违纪行为都详尽列举，因此还需要规定类比情形条款，如：“对于其他违纪行为，公司可以根据其性质参照本条予以处罚”；五是对于上述的辞退条件，建议都附加“不支付经济补偿金”等说明，以减少争议。

(4)把握解除劳动合同的操作程序。有的员工虽然违反了劳动纪律应当受到处罚，但对其作出辞退决定时应当慎重。因为即时无偿辞退是最严厉的措施，一般是针对那些严重违反劳动纪律或者严重失职给单位利益造成重大损害的员工。如果不属于这些情况，即使单位掌握有证据、内部规章中有明确规定，其处罚行为也是无效的，因为这本身违背了劳动法。笔者认为，处罚违规者的技巧在于结合其平时表现、主观是否有过错、性质是否恶劣、后果是否严重等全盘考虑，慎重处理，而不应当一步到位动辄解雇。对于一些轻微违纪行为，企业可以记录在案，先施之以警告、通报、罚款、降职、降级、降薪、不予晋升等其他处罚，等待时机成熟时再对其辞退，可以说主动权仍然掌握在企业手里。另外，在处理辞退劳动争议的过程中，有很多细节是不可以忽略的。举几例说明，比如在做出辞退处罚决定后，应该采用书面的形式，送达辞退对象并由其在回执上签名，在该员工没有异议的情况下，应该为其办理解除劳动关系的有关手续。如果员工违反劳动合同，单位需解除劳动合同，但是员工不愿意签收的，可以采用企业内公告送达，充分利用摄影、摄像等手段，以固定已送达之证据；或者邮寄方式送达，注意保留邮寄的相关凭证。在劳动合同中，也可以约定劳动者指定的送达地址，防止员工离厂后不知去向，送达无门。又如，在辞退不能胜任工作或者事实劳动关系的员工时，必须提前30天书面通知，同样需要对方签字确认。再如，对违纪员工进行罚款处理时，不能扣除超过其本人当月工资的20%。此外，不能错误理解试用期内企业可随时解除劳动关系，企业必须先找出不符合录用条件的证据，才可以进行辞退。对于一些招聘时考察不深入的员工，可在劳动合同中约定某些情况下可以辞退而不需支付赔偿，也可约定较短的合同期让劳动关系自行终止，从源头上避免辞退引发争议。

(5)注意违纪辞退中有关证据的收集保全。在辞退纠纷中，若企业以严重违纪或者严重失职等理由辞退员工，一旦纠纷发生，企业必须对职工的严重违纪和严重失职行为举证，因此，保全和收集证据至为重要。企业所要保全和收集的证据，主要是两类：其一是员工所违反的企业规章及劳动纪律的具体条款；其二是员工的违纪行为。通常可以证明员工违纪行为的证据主要有：一是违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；二是有违纪员工本人签字的违纪记录；三是其他员工及知情者的证明；四是有关物证；五是有关书证及视听资料；六是政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。司法实践中，有违纪员工签字的书面材料，往往是劳动争议仲裁委员会和法院乐于采纳的最有力的证据。因此，企业在辞退职工之前，应当尽量取得有违纪员工签字的书面材料。对于有赌博、盗窍等违法行为的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录是有力的证据。对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。为记录方便，也可以采取扣工资的处理方式，在每次的工资单中扣除相应的工资数额，并注明违纪事由，由员工在领取工资时签字确认。

3、有效减少员工辞职争议的几个措施

辞职争议是指员工按照法律法规单方面解除劳动合同，或者不依法办理有关手续直接离开企业而引起的劳动纠纷。按照有关规定，员工辞职应当履行一定的程序，而且企业一般是不用支付经济补偿的，在劳动合同有约定的情况下还可以要求员工支付违约金，对于因辞职造成单位损失的，企业甚至还可以追究其经济赔偿责任。但实践中，不少企业由于没有处理好相关的手续，常常会被恶意跳槽的员工钻空子而在争议中处于被动。当然，由于企业无理不同意员工辞职或者不履行后期义务而产生的争议所占的比例也不小。按照《中华人民共和国劳动法》第31条，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同。该法第32条还规定不需要提前三十天通知的情形，包括在试用期内的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的或者用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。可见，劳资一方或双方不遵照法律办事是导致辞职纠纷的原因。

（1）避免恶意扣人。不少企业为了防止员工随意跳槽，不大情愿一些花钱培训过的或者有经验的员工离开，在其提出解除劳动合同时百般刁难卡住不放人。其实这是违法的，只要劳动者提前30天书面提出辞职，单位是没有理由不批准的。企业留住人才的根源在于企业的发展空间、工作环境以及福利薪酬等，而不应采取扣档案、户口、工资等不合法的方式，以免增加无谓的争议。

（2）完善辞职手续。员工辞职时，企业必须让员工填写辞职申请书，并办理劳动合同解除证明书，说明解除劳动合同的原因，并且要结清拖欠员工的工资，办理档案、社会保险关系转移等其他手续。

4、有效减少工伤待遇争议的几个措施

工伤待遇是指员工因工受伤或者死亡时所享受的医疗、伤残补偿、工伤辞退补偿等几方面的待遇。在近几年来，工伤待遇争议在各类劳动争议中所占的比例不断提高。一旦发生伤亡事故，处理程序十分复杂，企业不仅要面对生产安全部门、劳动保障部门甚至司法机关的追究，而且还必须支付给受伤员工或工亡员工家属巨额的经济赔偿，因此这也是企业深感头痛而又无奈的问题。

（1）严格实行安全生产。安全生产就是在生产经营活动中，防止各类事故的发生，确保生命和财产安全。企业只有预防、减少工伤事故发生，才能减少人员伤亡，减少工伤补偿的支出，真正减轻单位和社会负担。总的来说严格遵守国家有关安全生产、职业健康的法律法规，服从安全生产监督管理部门和工伤社会保险管理部门的管理。具体要求做到厂房建设、机器设备、工作场所符合国家安全、卫生标准，认真制定企业安全生产规章制度和安全操作规程，设立专职安全员，并对特种作业、有毒有害岗位的从业人员进行安全生产教育和培训并做好保护措施，未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。只有这样，才能从根本上减少工伤争议的发生。

（2）依法参加工伤保险。参加社会工伤保险是我国对相关企业的强制性要求，依法参加社会工伤保险是企业的社会责任之一。但事实上，不仅外资企业，还包括很多内资企业、事业单位都没有依法参加工伤保险。笔者认为，社会工伤保险不仅有效地保障了劳动者权益，也极大地减轻了企业负担。按照国务院《工伤保险条例》规定，企业买了保险的工伤，所发生的医疗费的70%、一次性伤残补偿金等由社保经办机构承担，企业仅仅是承担医疗费的30%、医疗期间工资和工伤辞退费等。相反，没有参加工伤保险的，不仅要承担全部工伤费用，而且还必须按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》重新缴纳并按日加收千分之二的滞纳金。在劳动年检、工商年检或外资企业联合年检时也会成为障碍。

（3）重视工伤事故处理。在员工因工受伤或检查患有职业病后，应当及时送往医院治疗，避免伤势加重延长治疗期间，以减少医疗费和工伤津贴。医疗终结后，应当立即做劳动能力和伤残等级鉴定。在是否属于工伤、职业病的问题上，如果企业认为劳动保障部门的认定有异议，可以在60日内申请行政复议，对复议决定不服的，可向人民法院提起行政诉讼；企业对于认为伤残等级鉴定有异议的，可在15天内申请重新鉴定。员工最终被确定为工伤且评到伤残等级的，企业则应当主动协助工伤员工办理有关领取社保费的手续。还要注意在合同期内企业不能主动辞退该员工，如果员工主动要求辞职的，可以双方协商工伤辞退费的补偿金额，应当注意订立符合法律的书面协议，最好要求其作出书面承诺放弃追究工伤待遇。总之，工伤待遇处理比较繁琐复杂，在操作上应当注意一些技巧，才能尽量减少此类争议。

5、有效减少社保待遇争议的几个措施

目前中国社会保险包括养老、医疗、工伤、失业、生育五类。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第3条规定：（1）养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。（2）基本医疗保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。（3）失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。企业必须按照相关规定办理上述社会保险。随着我国社会保障制度的不断完善，相关执法的力度不断加强，员工的维权意识不断提高，因此劳动者与单位引发社会保险费的争议时有发生，给企业的正常生产带来了不利的影响。

（1）依法参加社会保险。社会保险不同于商业保险，是属于企业强制性义务。按照有关规定，因企业原因没有参加社会保险的，所发生的各项赔偿费用全部由企业承担。同时，员工要求单位补缴社会保险的时效不同于劳动仲裁60天的时效，可以在其知道后随时向劳动监察、社保部门检举投诉，而上述部门对违反规定的企业是有权作出强制措施的，这对漏缴、少缴社保费的企业尤为不利。因此，企业应当按照所在地的政策参保，才能减少此类纠纷。

（2）注意缴纳的方式及比例。社会保险费由企业双方共同缴纳，具体缴费比例根据当地政府出台的标准。分为两个部分，即单位缴纳部分和员工缴纳部分，其中员工部分应当由企业从工资中代扣代缴。有一些企业为了贪图方便，在劳动合同中约定，将单位应缴纳部分直接折算为工资。这种做法是不对的，实际上不利于保护双方的合法权益，一旦发生社会保险争议，首先面临不利的就是企业一方。

(三)事后亡羊补牢，加强劳动争议的处理应对策略

劳动争议就是劳动纠纷，是指劳动关系当事人之间因劳动权利义务发生的争执，具体指劳动者与用人单位之间，在劳动法调整范围内，因使用国家法律、法规和制定、履行、变更、终止和解除劳动合同以及其他与劳动关系直接相联系的问题而引起的纠纷。劳动纠纷是劳动关系不协调的反映，只有妥善、合法、公正、及时处理劳动争议，才能维护劳动关系双方当事人的合法权益。作为企业，在与员工履行劳动合同过程中常常发生各种纠纷争议，所以应对劳动争议的处理程序有所了解。

1、劳动争议的范围

(1)《中华人民共和国劳动争议处理办法》第二条规定本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；因履行劳动合同发生的争议；法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。

(2)最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一) 第一条规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

(3)最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第七条规定，下列纠纷不属于劳动争议：劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

2、劳动争议解决的主要途径

目前我国对劳动争议处理的机制是《劳动法》规定的“一调一裁两审”依次进行的单轨制，即劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁；当事人一方也可以不经调解直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。适用的法律法规主要是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的(一)和(二)。

●调解

企业可以设立劳动争议调解委员会，负责调解本企业发生的劳动争议。劳动争议调解委员会的组成：职工代表、企业代表、企业工会代表。职工代表由职工代表大会（或者职工大会）推举产生，企业代表由厂长（经理）指定，企业工会代表由企业工会委员会指定。调解委员会调解劳动争议应当遵循当事人双方自愿原则，经调解达成协议的，制作调解协议书，双方当事人应当自觉履行。与员工达成的调解协议必须是自愿执行，这个协议没有法律强制力，不可以向法院申请强制执行。调解委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起三十日内结束；到期未结束的，视为调解不成。调解不成的，当事人在规定的期限内，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

●仲裁

劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，而且不可逾越，即必须首先经过劳动仲裁委员会仲裁后，当事人才可以向法院起诉，否则人民法院不受理。

程序：（1）时效：无论是企业还是职工提起劳动仲裁的时间，应当自劳动争议发生之日起60天内向企业所在地劳动仲裁委员会申请仲裁，超过60天则丧失胜诉权。所谓“劳动争议发生之日”，是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。企业一旦与员工发生了劳动争议，能够协商解决当然好，但如无法达成一致，则企业一定要注意60天的期限，在法定期限内及时提起劳动仲裁才能够得到法律的保护。

（2）受理：仲裁委员会应当自收到申诉书之日起七日内做出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会决定受理的，应当自作出决定之日起七日内将申诉书的副本送达被诉人，并组成仲裁庭；决定不予受理的，应当说明理由。

（3）答辩：被诉人应当自收到申诉书副本之日起十五日内提交答辩书和有关证据。被诉人没有按时提交或者不提交答辩书的，不影响案件的审理。

（4）期限：仲裁庭处理劳动争议，应当自组成仲裁庭之日起六十日内结束。案情复杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但是延长的期限不得超过三十日。

（5）调解：仲裁庭处理劳动争议一般先行调解，在查明事实的基础上促使当事人双方自愿达成协议。调解达成协议的，仲裁庭会根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。

（6）裁决：调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的，仲裁庭应当及时裁决。对于仲裁裁决，当事人双方均没有反对意见的，应当执行。但仲裁委的仲裁裁决并不是终局的，如有一方不服裁决，应在收到裁决书后15天内向法院提出诉讼，否则仲裁裁决在作出后15天就开始生效，当事人可以向法院申请强制执行该仲裁裁决。

●诉讼

劳动争议产生后，员工不能直接向法院提出诉讼，必须先经过劳动争议仲裁程序。法律法规也规定了例外，比如单独订立的保密协议等。提起诉讼应当在收到仲裁裁决书15天内提出。由于采用两审终审制，所以在一审法院判决后，任何一方不服，还可以在收到判决书15天内提出上诉，上诉于更高一级的人民法院。在一审中，对作出的劳动仲裁裁决，如果员工提出支付工资等情况，法院可视情况先予执行仲裁裁决。另外，由于人民法院实行了新诉讼收费办法，对劳动争议一块，许多法院实际上采取不收费的做法，因此建议用人单位应当充分把握这一有利因素。

从以上程序可以看出，劳动争议的处理过程比较漫长，仲裁期限60天，一审6个月，二审3个月，总计11个月，涉及工伤的还要加上工伤认定60天、行政复议、行政诉讼等等，那时间会更长。可以肯定，随着劳动保护力度的不断加大，用人单位在劳动争议一块投入的时间、精力和财力将会是巨大的。

3、如何维护自身的合法权益

(1)积极应对劳动争议。在实践中，由于宣传的导向和侧重点的问题，我们发现有些企业管理者法律意识不如员工，采用消极方式应对劳动争议，他们往往拒签法律文书，不答辩，甚至不出庭应诉。这样放弃自己权利的结果不言自明。对于进入仲裁、诉讼程序的劳动争议，必须认真对待，积极行使诉讼权利，不能持无所谓态度，对诉争置之不理，否则即放弃法律赋予的权利，视为对对方主张的自认。当事人依法参加诉讼是法律赋予的权利，也是应当履行的义务。只有通过应诉，才能向仲裁委或法院陈述自己的理由，辩驳对方的主张，从而赢得合理的判决。不应诉抗辩就放弃了维护自身权利的机会，法院将依据对方的主张直接判决承担法律责任。

(2)正确表明态度。用人单位在争议发生后，应当充分行使法律赋予的权利，对于对方提出的主张以及相关证据必须表示明确的态度。不能模棱两可，既不肯定也不否认，切忌听之任之，消极对待。这在法律上将构成“拟制自认”，即默认了对方当事人陈述的案件事实，法院可据此支持对方当事人的主张。

(3)依法举证质证。依据法律规定，劳动争议举证责任为用人单位，举证质量的高低直接关系劳动争议处理的结果，通过充分展示证据才能驳倒对方的主张，支持自己的观点。用人单位应当充分收集，有选择地提供证据，维护自身权利。在应诉中必须依照法律规定的形式、要求和期限向法院提交证据，所提交的证据必须符合客观性、合法性与关联性。

(4)善于运用法律规定应诉抗辩。劳动法律法规和政策数量庞杂，涉及层面既广又多，变化频繁。用人单位应当充分征询专业人员的意见，商讨对策。在应对劳动争议中，对案件涉及的法律法规和政策注意广泛收集、仔细甄别，从中寻求支持自己主张的法律依据。

4、把握几个原则性问题

(1)管辖问题

实践中，注意掌握一些劳动争议讼裁管辖方面的知识，可以帮助企业减少法律成本，甚至可以直接避免讼累。比如处理劳动争议之前，要先搞清楚是属于劳动仲裁立案范围还是属于民事诉讼立案范围，是属于市级劳动仲裁委员会管辖范围还是区县级劳动仲裁委员会管辖范围，是由本地的劳动仲裁委员会管辖还是外地劳动仲裁委员会管辖。一般来说，地方各级仲裁委员会处理劳动争议的管辖范围由省、自治区、直辖市人民政府依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》确定。企业注意到了以上问题，在提起劳动仲裁或诉讼时就可以做到有的放矢，避免出现不予受理立不了案的情况；在应诉时，发觉管辖有误则可以提出管辖异议。

(2)时效问题

随着一些保护劳动者申诉、诉讼权利的新措施不断出台，时效问题对处理劳动争议的影响越来越大，甚至可能改变整个劳动争议“一裁两审”的结果。按照《劳动法》规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。劳动部对此解释说，所谓“劳动争议发生之日”就是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。因此，劳动仲裁的时效就是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起60天内。关键在于如何把握劳动争议的起算日，目前仍是一个争议较大的问题。一般在仲裁阶段，可能对60天时效的认定比较严格呆板，法院则多数会从实质上去考虑是否从知道或者应当知道其权利被侵害之日起超过60天。总的来说，只要劳动者超过时效的理由正当，法院都会受理。这对企业来说，无疑要面临劳动争议案件数量增多、耗费时间和人力物力的局面。因此，认真学习一下时效非常必要。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

《解释二》第十三条规定，当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：1. 向对方当事人主张权利；2. 向有关部门请求权利救济；3. 对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。只要职工在仲裁中能提供发生争议后60日内曾向企业主管部门或国家行政机关反映，企业就不能以已过时效作为抗辩理由。

除了掌握仲裁时效为60天以外，还应当了解其他一些时效的规定，如申报工伤的时效，职工要求补缴社保费的时效，违反保密协议和竞业禁止协议的时效等，避免错过时效丧失胜诉权。反之亦然，如果对方的请求已过时效或者超过时效的理由不成立，应当及时向劳动争议仲裁委员会或者人民法院提出异议，结束法律程序。

(3)调解问题

调解是我国处理劳动争议贯彻的一大原则，大的来说，不仅节省了司法资源，同时也是快速、有效解决劳资纠纷的途径。对企业和劳动者来说也很受欢迎，可以省时省力。在调解劳动争议时，企业不能采取压制、抵触手段，容易引起员工敌对情绪。一些企业喜欢利用法定程序拖跨对方的做法也不可取，既不利于企业日常高效的运作，也影响了自身的信誉声望。劳动纠纷属于民事纠纷的范畴，纠纷发生后，双方最主要的也是共同的目的就是为了解决问题不是为了斗气纠缠，关键还是在于经济补偿的问题。企业和员工由于各自所处位置不同，调解的条件有所不同，但调解的目的是相近的，过错的一方希望通过经济补偿对过错进行补救，另一方则想要尽快得到合理补偿，都需要早日解决问题以便专注生产、工作。当然，除了双方调解目的相同这个有利因素之外，调解的方式技巧、气氛语言也必不可少。因此，在法律允许的范围内，双方还是能够找到一个利益平衡点，最终达成和解。笔者在办案实践中，深刻体会到巧妙利用调解原则化解劳动争议的好处，通过调解处理劳动争议案件，劳资双方对调解结果也比较满意。

(4)举证问题

在劳动争议案件中，企业必须承担比职工更多的举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》更加重了这种责任，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬和计算劳动者工作年限等发生的劳动争议案件，都由用人单位负举证责任。依据举证责任分配规则，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。举证质量的高低直接关系劳动争议处理的结果，通过充分展示证据，才能驳倒对方的主张，支持自己的观点。

劳动争议发生后采集证据是确保胜诉的基本前提，用人单位一般应当准备以下证据：（一）劳动合同，证明双方劳动关系存在；（二）工资表，证明员工的工资水平；（三）出勤记录，证明员工的出勤情况，有无加班；（四）规章制度，证明处罚的依据；（五）员工处分纪录，证明员工的违纪情况；（六）解除劳动合同的证明，如辞职申请书、辞退决定、除名通知书等，证明劳动合同何时解除，因何解除；（七）办理社保情况及其他证明。

在采集的证据的基础上，还必须同时具备关联性、真实性与合法性三点要求。关联性就是所采集的证据与待证事实之间存在内在的、必然的联系，如果采集的证据与待证事实之间没有法律上的联系，就无法支持自己的主张。如应对解除劳动合同纠纷就应当收集以下证据：证明职工违纪事实的证据，包括相关的书证、物证、证人证言等；处理过程中征求工会意见、通知当事人陈述申辩的记录、本单位依法制定的规章制度以及送达解除劳动合同的记录等。采集的证据还应当具备真实性与合法性。真实性强调的是证据本身的真实性，如作为证据的视听资料不存在剪辑、变造的情形。合法性则要求证据的形式和采集过程必须符合法律规定，如采集证据应当由两名以上工作人员进行。

充分展示证据为应对劳动争议构建了事实上的支撑，善于运用法律规定则为应对劳动争议提供了法律上的支撑。不同案由的劳动争议案件，适用不同劳动法律、政策、法规、司法解释、部门规章以及地方文件。合法有效的劳动合同、员工手册、企业规章和劳动纪律也可做为处理劳动争议的依据。需要注意的是上述各种依据的效力并不是一样的，司法机关适用的原则是，在效力层次上适用高位法优先于低位法，劳动合同和企业内部规章不与法律法规相抵触的，也作为处理依据。因此，如何选择适用对自身有利的劳动争议处理依据，有赖于企业自身加强对法律的了解、掌握、熟悉。在实践中，不少企业面临这样一个尴尬局面，就是一些员工确实是违反了公司制度、劳动纪律或者劳动合同，甚至还造成了损失，但是企业在依据内部规定对其进行处理后却做了被告，最后承担败诉的结果。这实际上是由于企业内部规章自身存在问题，没有被讼裁机关采纳，不能成为处理依据的缘故。不少企业对内部规章理解存在误区，以为有制度出台，员工就必须无条件执行，否则就给予重罚处理。此种观点应予以改正。用人单位根据内部规章制度对员工处罚的，对所依据的规章制度的内容和程序合法性应当承担举证责任，如果内部规章有不符合法律法规的地方，是不能作为处理员工的依据的。