抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义
二、德日的判例与学说
以下在剖析德日两国判例和学说的基础上，说明否认说和抗辩说在被请求
人主张为他人实施代理行为的证明责任分配问题上存在的争点。
(一）判例
1否认说判例。关于请求履行合同诉讼中，由何方当事人对被告主张的为
他人代理人实施订立合同之事实承担证明责任的问题，在德国民法典制定以前
及德意志法院早期的判例中，都是立足于否认说进行解释。其代表性判例是德
意志法院1880年4月30日作出的判决。该判决理由中指出：“在诉讼中，依
据契约被提出请求的人（指被请求人——笔者注）主张，非以自己名义而是以
他人名义缔结法律行为。对此，应由原告对被告是以自己名义订立契约承担证
明责任。因为以自己名义订立契约和以他人名义订立契约，属于两个不同的概
念，并可以引起不同的法律关系的发生。”另外，该判例还从法律效果只对实
施引起该法律效果发生的行为人发生效力的立场阐述了判决理由，即“只要原
告认为自己和被告之间实施的行为是无条件的，抑或实施了没有发现被告是以
他人名义订立契约的主张和立证，原告则对被告是以自己名义订立契约之事项
尽到了立证义务。而对此提出反证以解明是以他人名义订立契约的机会，则应
当留作被告的责任。”
在此有必要指出，尽管该判例在学理上持否认说，将“以他人名义订立契
约”之事实作为请求人提出的请求原因的内容，并要求请求人对该事实之不存
在承担证明责任。但是，该判例同时还从减轻原告（请求人）提供证据责任的
立场，要求被告首先对“以他人名义订立契约”之事实存在承担反证意义上的
提供证据责任。也就是说，法院对“以他人名义订立契约”之事实，首先是通
过推定形成的临时心证将其确定为不存在，并要求被告从反证立场提供证据以
削弱该项临时心证，只有在口头辩论之后，法官仍不能对该事实的真象形成确
信，抑或该事实处于真伪不明时，才裁判请求人（原告）承担对此证明责任。
2。抗辩说判例。自德国民法典制定以后，虽然德意志法院和一些下级法
院在判决中仍以否认说作为“以他人名义订立契约”的证明责任分配的依据，
但是自德意志法院作出的1919年3月15日判例之后，各级法院都开始转向抗
辩说。该案大致经过如下：原告以Erust.B和Anton.B为共同被告，请求法院
判决两被告作为连带债务人履行债务。在诉讼中，原告向法院提交写有被告分
别支付9万马克和2万马克附抵押债权意思表示的公证文书，该文书上的支付
人签名是Erust.B，但是实际上进行合同商谈的人是Erust.B的父亲
Anton.B.Anton.B在诉讼中主张，虽然自己对儿子Erust.B享有全权代理权，
但是在合同商谈时并没有向原告表明此事。一审法院和控诉审法院（二审上诉
法院）仅判决Erust.B承担支付义务。对此，原告向德意志法院（三审上诉法
院）提出上告。上告审法院判决撤销原判，并将案件发回原审法院。上告审法
院的判决理由之一是，原审法院对代理行为的证明责任分配有错。即控诉审法
官认为被告Anton.B只是在订立合同时没有就自己不是买方一事向原告作详细
的陈述。而上告审法院则认为，对被告主张的以他人名义所为的各种事情的证
明，应当属于被告的责任，因此控诉审法官错误地理解或分配了证明责任。另
外，上告审法院还指出，控诉审法官是根据被告Anton.B提出的为自己在战场
上的儿子取得砖瓦厂（对此予以承认）的主张，不当地将被告等同为按买方意
图以帮助者名义订立合同的者。
需要指出，尽管该判例并没有写明适用抗辩说的理由。但通过案例分析不
难看出，一二审法院是将被告Anton.B在诉讼中主张的，以儿子的名义订立合
同一事作为原告的请求原因内容。抑或从否认说立场让原告对该事实的不存在
承担证明责任。而上告审法院则将被告Anton.B提出的以儿子的名义订立合同
之主张作为抗辩，进而判决被告Anton.B对以儿子的名义订立合同（以他人名
义订立合同）之事实存在承担证明责任。
第二次世界大战之后，德国联邦普通法院在1953年2月24的判决中，对
请求支付买卖价款诉讼中“以他人名义实施行为”的证明责任分配应采用抗辩
说的理由作出如下解释：“在表现为买方的人向卖方提出的请求履行之诉中，
如果表现为买方的人主张其法律行为上的表示效果不是对自己，而是对以其名
义进行意思表示的第三人发生时，就该人（表现为买方的人）是实施了明示以
本人（被代理人）的名义抑或其代理意思为卖方所明知的证明责任，按照德国
民法典第164条第1款的规定，很明确应当全部（指该条规定的全部法律构成
要件事实）由该人（表现为买方的人）承担。不存在让卖方对交易对方没有明
示以代理人身份的消极性事实进行证明的道理。因此，援用第164条第1款这
一特别法规者，必须证明该规范的要件。”
另外，德国联邦普通法院在1975年1月27日的判决中，对“以他人名义
为意思表示”的证明责任分配，再次从抗辩说立场作了认可。 |
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