浅析举证责任的分配―以借贷欠款类案件为视角
一、引发问题的一则案例
当前在人民法院审理的诸多类型案件当中，借贷欠款类案件的数量是最多类型案件的一种，从表面上看，借贷欠款类案件很好处理，但由于事实情况的千变万化以及当事人举证意识以及诚信度的缺失，导致一些表面简单的案件在实际处理时非常棘手，而法官处理这些案件之所以感到为难，最主要原因是在审理案件过程中不能准确把握分配双方当事人的举证责任，由于证据决定结局，分配不当，案件就会出现截然不同的两种结果，试看一则案例：
王甲与王乙是姐弟关系，王甲因经营需要，数十次向王乙借款，每次借款王甲均向王乙出具借条，另外双方还口头约定了一定的利息。期间王甲还多次向王乙归还借款。归还借款的方式有直接向王乙归还现金的，也有通过银行卡汇款的。截止2008年8月，王甲不再向王乙借款。后双方经结账，王乙认为王甲还有90万元未归还。而王甲则认为其仅欠王乙60万元，另30万元已通过银行汇款给王乙并举出汇款单据。双方争执不下，王乙即持据向法院起诉要求王甲归还借款90万元。经法院查明，王乙与王甲的借款属于滚动式借款，王甲每次借款后并不是每次都在归还后再借下一笔借款，有些是及时归还，有些则是多次借款后才归还上一笔，且每次还款数额与每次借款数额也不尽相符，借款总额与还款总额由于涉及利息问题无法查实。庭审中王乙主张被告王甲的相关汇款单据是王甲归还以前其他的借款，与所诉标的无关，且以前所还款项的借据其都及时归还王甲，而王甲则辩称，其通过银行汇款还款的许多借条均在王乙身边，王乙并未归还。其在借据日之后汇给王乙的还款就是王乙起诉的借款。本案的争议焦点是：是原告王乙负有责任证明王甲的汇款系归还王甲欠其的其他借款？还是被告王甲负有责任证明其银行汇款单据就是归还讼争的借款？换言之，谁对被告王甲的30万汇款用途承担举证责任？如果法院将举证责任分配给原告，因王乙提出其他借款的借条均已归还王甲，要其举证证明王甲的银行汇款是归还其他借款存在客观困难，这样分配举证责任，原告必然败诉，但如果将举证责任分配给被告，王甲在客观上又有什么办法来证明银行汇款到底是还的哪一笔借款呢？这样分配举证，被告必然要败诉，因此无论如何分配举证责任，双方似乎都处在举证不能的境地。
然而法院不能拒绝裁判，如何审理类似案件，最重要的就是如何处理好举证责任的分配问题。本案就是明证。法院裁判追求的是法律真实如何更接近客观真实，而合理的举证责任分配显得尤为重要。
二、举证责任分配的含义及原则
（一）举证责任分配的基本含义
举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任，是举证责任的性质的外化及其功能的表现，其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时，由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险，因此具有指引法官正确裁判的功能。对举证责任分配的含义，理论界有许多学说，但最有影响的为德国民事诉讼法学家罗森伯格的法律要件分类说，其主要内容将民事实体法条文分为四个类型，即权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。凡主张权利的当事人，应就权利发生的法律要件存在的事实负担举证责任，否认权利存在的当事人，应就权利发生妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负担举证责任。这种划分标准的功能设置体现在审判实务中，当遇有当事人所主张的待证事实不明，且在双方均不能予以证明的情况下，法官可据此径行对该待证事实进行归类，从而确定应负担举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果，从而作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利的影响的一方当事人。这为法官在待证事实处于真伪不明状态时，如何作出裁判产生了指示作用。例如在借贷法律关系诉讼中，原告请求返还借贷合同标的物，主张取回权，仅就双方订立了借贷合同及交付标的物这一事实负担举证责任就可以了，对双方均有民事行为能力及订立合同时不存在欺诈、胁迫等导致合同无效从而妨碍取回权产生的事实应由被告负担举证责任。
（二）、举证责任的分配与转移的关系
有人认为，举证责任转移与举证责任分配既有区别又有联系，二者有密切的联系，举证责任转移的基础是举证责任分配规则，但举证责任分配不同于举证责任转移。举证责任分配是确定由谁承担举证责任的固定规则，基于这一规则，举证责任归于一方当事人承担。举证责任转移则呈现为动态，它随着法院审理案件的深入，而由法院将举证责任轮流转换于当事人之间。举证责任并非一成不变，不是就基于举证责任分配的规则由某一方当事人承担举证责任，举证责任就完全归于该方当事人。承担举证责任的当事人完成了举证责任之后，举证责任就转移给对方当事人。在诉讼中，举证责任可以转换一次，也可以转换多次，直到一方当否人负担举证责任时为止。随着举证责任的转移，败诉的危险也随之转移，诉讼的结果则愈趋明显。通过举证责任在当事人之间的这种转移，可以使案件事实达到相对真实，为法院正确裁判奠定基础。笔者认为，二者并无实质区分。仅是一个问题的两种说法。举证责任的分配由法官行使，当事人举证达到一定证明标准后，举证责任就会转移给对方，也即分配给对方，所以分配与转移都是由法官行使，都涉及举证责任应由谁承担的问题，在理论上并无区分的必要。
（三）、举证责任分配的原则
根据现行民事诉讼法和最高院《证据规则》的规定，现行举证分配主要有三种原则：
1、谁主张谁举证原则。
这一原则是各国民事诉讼法普遍适用的原则，指当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任。该原则主要体现在我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《民事诉讼证据规则》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
但由于该原则规定的比较模糊，以致在实际运用时会出现不同的理解。比如，一、该一般原则并没有明确“当事人对自己提出的主张”中的“主张”是一种权利还是一种事实？而权利主张总是通过事实主张来实现的，只有事实主张才存在证明的问题。二，提出事实主张的原被告是否均要承担证明的责任？三、谁主张中的主张是什么性质的主张，是原告主张还是被告主张？否认某种事实是否叫主张？本文开头所举案例中王甲提出款已归还是否是一种主张？王乙提出的王甲所汇款是归还其另外借款是否也属主张？这些问题不搞清楚，举证责任的分配依然无法操作。
通论认为，事实主张可分为积极主张和消极主张，一般而言，积极主张是指认定一定事实或现象发生或存在的主张。积极主张显需证据证实。但如果当事人提出的属于消极主张，是否也应当对此提出的消极主张加以证明呢？例如，主张不存在借贷关系的事实，而我们知道，对于没有发生或存在的事实，当事人要加以证明，在许多情况下是非常困难的。其次，一方当事人提出自己的主张以后，相应的，对方也要主张，那么对于同一事实的相反主张，谁来证明呢？如果是各自都要证明的话，那么，在双方都没有能够证明时，如何处理呢？例如一方当事人主张没有还钱，而另一方主张已经还钱，在双方都没有能够证明自己提出的主张时，法院判哪一方的主张不成立呢？最后，当事人总是在诉讼中主张某种特定权利或法律，而该权利或法律关系存在与否有相应的诸多事实，那么，所有支持其当事人权利主张的事实都应当由权利主张者提出该事实来证明吗？例如，权利人主张权利没有超过诉讼时效这一事实，这一事实应当由主张者来加以证明吗？如果没有加以证明，该主张就不能成立，还是其他意思？如果是没有能够证明就不能成立的话，就遇到了上述提到的问题，一方肯定，一方否定，而双方都没有证明时，谁的主张不能成立的问题。因此，《证据规定》中推出关于证明责任分配的一般原则。首先把待定事实分为三类：产生或者存在权利的事实、妨碍权利产生的事实和权利消灭的事实。谁主张相应的事实，谁就应当对该事实加以证明，在该事实真伪不明时，没有能够证明这一事实的一方就要承担相应的法律后果，如果主张的是权利发生或存在事实，其后果就是主张的权利不能成立，通常是败诉。主张上述事实的当事人就应当对其相应的事实加以证明，这就是民事诉讼证明责任的分配原则。只有在这个意义上，“谁主张，谁举证”才能成为一个正确的命题。
2、举证责任倒置。
所谓“有原则，就有例外”，在一些如环境污染损害赔偿等特殊侵权案件，按上述原则原告应就其损害事实、被告行为的违法性及损害事实与被告违法行为之间的因果关系负担举证责任，但原告就损害事实与被告侵权行为存在因果关系负担举证责任几乎是不可能。因受客观条件限制，原告既无举证的条件，也无举证的能力，相反被告却有条件、有能力举证，在此情况下，为了平衡双方当事人的举证利益，更好地保护社会弱者的合法权益，民事实体法规定对这类特殊侵权行为实行无过错责任，在举证责任上规定了由被告负担举证责任，即学者所称的举证责任倒置。举证责任倒置指在民事诉讼中一些特殊案件上负担举证责任的原告提供证据确有困难的，依照法律规定由对方当事人向法院提供证据，负担举证责任。这一原则只适用于一些特殊案件和某些技术性、专业性较强的案件。在这些案件中被告对原告提出的事实予以否认的，由被告负担举证责任。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。我国民事诉讼法根据《民法通则》第123条至第127条规定了在六种特殊侵权诉讼中，实行举证责任倒置，由被告承担举证责任
3、公平正义、诚实信用原则。
这一原则只在法律、法规及司法解释对举证责任分配原则没有规定时才适用。法官在分配举证责任时，要根据当事人距离证据的远近为标准，距离较近的当事人负举证责任；当当事人距离证据相同时，以举证的难易或者事实的存在与不存在的可能性高低为标准，举证容易的当事人负举证责任，或者事实存在的可能性大而由主张事实存在的可能性的当事人的负举证责任。还要考虑当事人收集证据能力的强弱，兼顾个案公正、个别公正，适当地向受害人、经济上的弱者的方向倾斜。该原则主要体现在法官的自由裁量权的使用上。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”依该规定，法官在特定情况下有权裁量确定举证责任的分配，这是因为，民事案件证明问题错综复杂，新型纠纷不断涌现，仅依据实体法的规定和最高人民法院的司法解释，还不能完全解决举证责任分配问题，所以有必要用法官依据个案中的具体情况对举证责任的分配作出司法裁量来作为补充。
三、举证分配原则的一般运用
由于举证倒置原则是举证分配原则的例外，具有法定性，不适用借贷欠款类案件，本文不作深入探讨，仅对一般原则和公平诚信原则的一般运用作一分析。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定；“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是我国《民事诉讼法》关于举证责任分配的具体条文，即谁主张谁举证。前文已述，该只是一个原则性的规定，并未对双方当事人各应对哪些事实负举证责任，在待定事实真伪不明的情况下由何方当事人承担败诉的风险作出具体规定，事实上该条文并未明确具体的规定如何分配举证责任，需结合具体案件作出考量。目前司法实践中，对举证责任的分配主要依据以下两个方面的规定：
（一）我国的实体法有的条款对举证责任分配作了明确的规定，如《民法通则》第一百二十六条、《合同法》第六十八条、第一百五十二条，另外《著作权法》、《专利法》、《海商法》等都有对举证责任分配作出明确规定的条款。
（二）依司法解释的规定
最高人民法院对民事法律的使用作出了大量的司法解释，其中一些条款对举证责任分配作了明确的规定，特别是2001年12月最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中对举证责任的分配作了更加具体，更具有操作性的规定，如：第四条确定了侵权诉讼的举证责任分配，第五条规定了合同纠纷案件举证责任分配规则，第六条规定了劳动争议案件的举证责任分配规则等。
以上两个方面，以成文法的方式规定了民事诉讼中举证责任的分配原则，有利于当事人判断、预测诉法讼结果，发恢法对社会的指导功能，同时为法官在案件审理中提供了可操作性，对限制法官滥用举证责任分配权力，保障诉讼的公证性起到了很好的作用。但是由于民事案件的复杂性，成文法不可能穷尽所有的举证责任的分配原则，所以《关于民事诉讼证据若干规定》第七条付予法官在特定条件下根据个案的具体情况自由裁量举证责任分配的权利。但司法裁量权必须是在穷尽上述两个方面的规定后仍无法确定举证责任分配时才能够启动。
（三）、法官应当如何按“公平原则”和“诚实信用”原则行使司法裁量权。
我国学者把《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七条中的“公平原则”和“诚实信用”原则解释为：“公平原则”强调的是将罗森伯格规范说所表现的形式公平价值通过法官的司法裁量权向实质平等的方向推进；“诚实信用”原则一方面强调当事人不得滥用诉权，另一方面也授予法官自由裁量权以衡平当事人之间的利益。简而言之，根据“公平原则”和“诚实信用”原则综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担就是通过法官在诉讼活动中对举证责任分配司法裁量权的行使来尽量维持当事人双方的地位平衡，将平等的理念从单纯的形式平等转向实质平等推进，具体应综合考察以下因素：
1、当事人双方接距离证据的远近、难易程度、搜集证据能力的强弱、举证的充分程度、交易习惯等。在双方当事人与证据的距离上，由距离待定事实所必须的证据较近的人承担举证责任更为公正。通常情况下，主张事实存在的举证比主张事实不存在的举证更为容易，客观表示的举证比主观意思表示的证据更为容易；在当事人的收集证据能力上，法人和其他经济组织的能力一般优于自然人的能力，掌握着国家权力的自然人优于普通自然人的能力。故法官在行使司法裁量权时，应通盘考虑以上因素，将举证责任置于有能力、有条件收集的一方，这也是符合实体法公平正义精神的。另外，在分配举证责任时，还应当考虑一方举证是否充分，只有充分后，才能将举证责任分配给另一方。举证责任分配还要考虑的一个因素就是交易习惯，不符合交易习惯的行为应认定举证不充分。比如原告持被告借条起诉被告，
2、依待证事实发生的盖然性来作出判断。
以待证事实发生的盖然性的高低作为分配举证责任的主要依据，把待证事实的证明难易作辅助性依据，如某事实发生率，主张一方不承担举证责任，而要由主张事实不存在的一方负举证责任。以待定事实的盖然性分配举证责任，虽然说仍是由法官根据人们的生活经验以及统计来确定待证事实发生盖然性的高低，具有一定的主观性，但在法律和司法解释均未明确举证责任分配的情况下，也是符合客观规律及证据法的基本原理的。
四、借贷欠款类案件举证责任分配原则的运用
借贷欠款类案件主要适用的分配原则是作为一般分配原则的谁主张谁举证原则以及公平正义诚实信用原则。借货欠款类案件的举证责任通常有以下几种情况：
（一）是原告举证证明被告差欠借款或欠款。原告要起诉被告还款，这是原告承担举证责任。比如原告在法庭上提出了由被告原告双方签字的借款条即初步证明了自己的主张。
（二）是被告行使举证权利。在原告履行了初步的举证责任后，被告的举证权利的行使可以有以下五种情况：
一是不表态。在这种情况下，法庭就应该认定原告的借款条这一证据所证明的事实，支持原告的主张。
二是承认借款并没有归还的事实。在这种情况下，法庭也就应该认定原告的借款条这一证据证明的事实，支持原告的主张。当然被告认可原告的权利主张，通常情况下原被告双方的举证责任均被免除。
三是否认借款的事实。这种否认也分几种情形，一是仅是指当事人对相对方承担证明责任的事实作否定性陈述，如果对方没有举证，否认方也无需举证证明自己的否认；二是如被告提供证人证明，当时虽然签订了借款条，但后来并没有发生借款的事实；如被告根本没有签订这一借款条，并举证证明借款条上的签名是伪造的；如果这些证据充分，那么，法庭就不会认定原告的证据和支持原告的主张。根据举证责任，认定原告提供的证据不真实，从而让原告承担不利的法律后果，同时依据被告提供的证据，依据举证责任来支持被告的主张。
四是对借款数额有异议。如借款额是1000元人民币，不是5000元人民币等。如法庭认可了被告这一方面，同样是按照举证责任原则让原告承担不利法律后果。
五是被告可能承认借款事实，但主张被告已经把借款还给原告，但借款条没有收回。对这一被告的主张，其实是被告提出了一个与原告相对抗并能消除原告主张的新主张。是与原告提出的借款事实并立对应的别一个新事实，这时，对这一新事实或者新主张，其举证责任自然由被告来承担，而不是由原告来承担。在这种情况下，这一诉讼已经存在着两个并立对应的事实，原告对借款这一事实和主张承担举证责任，被告对还款这一事实和主张承担举证责任，法庭应该按照举证责任原则来认定双方各自提供的证据，从而来确定双方应该承担的民事责任和享有的民事权利。
六是反驳。由于反驳是当事人在不同意对方主张的基础上提出新的主张以抗辩对方，因此对新的主张应承担证明责任。比如原告起诉被告五万元借款并举出被告所立借据，被告提出已还一万元并举出原告所立收条，而原告认可收到被告一万元，但提出该一万元不是归还所诉称的五万元，那么就属于原告提出新的主张，原告应当就新主张提出新的证据，否则将承担举证不能的后果。因为被告持有原告收条，那么原告就应当持有被告借条。原告有能力举出证据来反驳被告的举证。
结合前文分析，再看本文所举案例，笔者认为，原告王乙举出被告王甲的借条后，应认定原告已完成举证。法官应分配被告举证来证实其已还款，被告王甲举出银行汇款单据作为还款依据。王乙认可收到王甲所汇款项，但王乙认为此款并非归还所诉标的所用，而是归还其他借款。由于银行汇款单据是银行出具，具有单向性，不同于原告出具的收条具有双向性（即是原告出具给被告），此时分配举证责任应当考虑到银行汇款单据的性质及正常交易习惯。银行汇款单据是汇款的证明，但汇款是否属于还款，还哪一笔款，均无法证实，如果仅从汇款时间在立据日之后即推断出归还的就是诉争借款，这与当事人双方借还款的事实明显不合。因此，被告举证尚未达到充分程度。另按照诚实信用原则，王甲通过银行还款后，应当及时向原告索回借据，故再要求原告举证证明被告汇款用途是用于归还其他借款明显不能，故法官应当继续分配举证责任给被告，要求被告对汇款性质予以证明，如果被告不能举证，应判决被告败诉。这样分配举证责任，在客观上也可以起到一种引导作用，就是被告是通过银行汇款，其应当及时与原告结帐。其因懈于结账，所致后果只能由其自担。当然，如果被告提供的是收条，收条是原告出具的，不同于银行汇款单据是被告通过银行取得的，那么王乙就应当对收条不是归还所诉标的款举证，因为按交易习惯，有收条在对方身边，其借条即不应归还，其可以举出证据证实。因此，本案更多地运用了公平诚信原则。
|
|
