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作者:广东鹏港律师事务所 胡建华
侵权责任法的实施改变了医疗损害区分医疗事故和医疗过错的“二元化”状态，实现了诉讼案由、赔偿标准和法律适用的“一元化”回归。鉴于法律规定的概括性可能引起个人的认识或理解偏差，本文从法律关系、主体认定、归责原则、过错认定标准、损害赔偿这几个方面对于医疗损害赔偿责任进行了厘清。
在侵权法上，医疗损害责任是医院机构及其医务人员在诊疗活动中因过错造成患者损害应当承担的民事赔偿责任。侵权责任法实施以来，改变了医疗损害区分医疗事故和医疗过错的“二元化”状态，实现了诉讼案由、赔偿标准和法律适用的“一元化”回归, 堪称医疗侵权法制史上一个里程碑。这一制度的构建对妥善处理受害患者、医疗机构及其医务人员和全体患者三方的利益关系，促进医学科学技术进步与医疗改革具有十分重要的意义。但是，由于法律的规范性和概括性特征，一方面是对纷繁复杂的侵权现象不可能巨细无遗；另一方面是现实中法律关系的多样性和法律之间的交叉性，往往会因个人的认识理解能力不同而产生分歧。因此，有必要对医疗损害责任的一些重要问题予以厘清，以期对司法实践自由裁量权的行使和当事人维权都有所裨益。
一、医疗损害赔偿法律关系的多样性与选择
医患关系的建立源于患者就医，医疗机构接受并诊疗。患者挂号的意思表示属于要约，医疗机构发给挂号单的意思表示属于承诺，双方合意达成，目的明确，即医疗机构提供医疗服务，将患者的疾病尽可能治愈或者减少痛苦，恢复健康。因此，医患关系是一种典型的医疗服务合同关系。虽然合同法没有规定这一合同，是无名合同，但是根据合同法第124条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。 其他法律最相类似的规定是消费者权益保护法（下称消法）第2条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”患者基于健康目的购买医疗服务的行为是一种生活消费行为，符合消法中的消费者；医疗机构向患者收费并提供医疗服务的行为是一种消费服务行为，符合消法中的经营者。对这一消费定位不仅符合国际惯例，如美国把患者作为消费者早已成为现实；而且消法也没有排斥在外，根据2000年中国消费者协会的统计，医疗纠纷已成为消费者投诉的第一位问题。更有地方人大立法，制订消费者权益保护实施办法旗帜鲜明地将医疗服务纳入消法的保护范围，如广东省实施消费者权益保护办法第20条规定：“从事有线电视、邮政、电信业、医疗卫生服务业的经营者，应当按照物价部门核定的标准收费，详列计价单位的明细项目并以清单的形式告知消费者。违反规定所收的费用，应当加倍退还消费者。”显然，医患之间的合同首先是一种医疗服务合同，其次是一种医疗消费合同，同时兼具有医疗产品（药品、消毒药剂、医疗器械、血液及血液制品）的买卖合同性质，属于三合一的综合性合同。只是由于人们的习惯不加区分，统称为医疗服务合同。
由于医疗行为是基于医患之间的医疗服务合同所发生，患者因此受到的损害，一方面是医疗机构对债务的不正确履行构成违约；另一方面则是出现了履行利益以外的人身和财产利益损失，同时构成了加害给付，即侵权。因此，有损害就有赔偿，在医疗损害赔偿法律关系中，有医疗服务、医疗消费、医疗产品买卖和医疗侵权四种法律关系的存在。前三种法律关系性质相同，均从属于服务合同。最高法院在2011年修订的民事案件案由中就做出这样的划分，在服务合同纠纷下列出医疗服务合同纠纷。再者，在责任的场合，前三种合同的不履行都是违约责任；后者是侵权责任。基于此，最高法院在民事案件案由中对医疗纠纷确定的案由即为医疗服务合同纠纷与医疗损害责任纠纷两类，这是合情合理合法的。
基于医疗损害赔偿法律关系的多样性和存在违约与侵权的竞合，合同法第122条赋予了受害人选择的权利，患者可以选择提起违约之诉，也可以选择提起侵权之诉，这是医疗损害与其他人身损害不同的特征。毫无疑问，患者行使请求权的不同，将引发法律适用、归责原则、举证责任、赔偿范围等方面的差异，将对医疗机构的责任承担产生不同的法律后果，这些留待下文一一涉及。只是需要强调的是，人民法院对患者的选择权应当保护，除非审理查明的实际法律关系与选择的法律关系不符，否则不能剥夺。
二、医疗损害责任主体的特殊性与确定
医疗损害赔偿法律关系的三要素，对客体和内容的掌握比较容易，但对主体的把握需要慎重。
（一）关于赔偿权利人。
一般情况下是受害患者本人，患者死亡的为近亲属；患者受到损害成为植物人或精神病人丧失民事行为能力的，由法定代理人代为行使。但下列两种情况不同：
1.胎儿出生时死亡的，因公民的民事权利能力始于出生，故死体不能成为权利主体，只能由母亲以身体权受到侵害请求赔偿。
2.胎儿出生时患有“唐氏综合症”的，其“唐氏儿”落残的原因是先天性染色体异常所致，不是分娩损伤，医疗机构可能存在的过失是产前筛查未尽注意义务，因此侵犯的是产妇的知情同意权或者说优生选择权，丧失了是否让一个先天残疾的胎儿出生的自主决定权。因此，产妇可以提起优生选择权赔偿诉讼,但“唐氏儿”不具有权利主权资格，不能以医疗机构不该让自己出生而主张残疾赔偿成为共同原告。
（二）关于赔偿义务人。
对医疗机构、医务人员和诊疗活动应当如何界定是重中之重。根据医疗机构管理条例、实施细则、执业医师法和护士条例，我国对医疗机构实行严格的登记制度。医疗机构必须经过登记取得医疗机构执业许可证方可开展诊疗活动。其诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、减轻痛苦、改善功能、帮助患者恢复健康的活动。医疗机构的范围包括从事疾病诊断、治疗的医院、美容院、卫生院、保健院（站）、护理院（站）、疗养院、门诊部、诊所、卫生所、医务室、急救站、临床检验中心以及计划生育服务所（站）。我国对医护人员执业亦实行严格的注册制度，医师、护士执业必须经注册取得执业证书。医护人员的范围包括执业医师、执业助理医师、执业护士。
可见，医疗机构没有取得医疗机构执业许可证不得开展诊疗活动，否则属非法行医；医护人员没有注册取得执业证不得从业，否则属于非医生、非护士行医。非医生、非护士在行医过程中造成患者损害，按卫生部卫政法发（2004）178号“关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复”，按非法行医处理。
因此，对责任主体的把握需注意两点：
1.医疗损害责任主体特定于在合法登记的医疗机构注册的医师与护士。非法行医的医生、护士以及非医生、非护士不能成为医疗损害责任的主体，不能适用医疗损害责任规范由医疗机承担替代责任，只能适用一般人身损害规则，由行为人自己负责。
2.医疗损害责任主体的责任特定于在登记注册的执业机构范围内的诊疗活动。这里又有二层含义：
①损害发生的原因与疾病的诊断治疗有关，即属于医源性损害。如果不是医源性损害，则不能适用医疗损害责任规范。如因换婴、盗婴产生的侵权责任案件，原因是医疗机构的管理不善，未尽到安全保障义务，与诊疗活动无关，故由医疗机构承担赔偿责任也只是法人一般侵权赔偿责任，不是医疗损害责任。
②损害发生的结果必须是在注册的医疗机构内执业或者因履行医疗机构外派执业所致，如120救护车出诊。否则，个人擅自行医，类似于“家庭教师”式的“家庭医生”服务，根据卫政法发（2005）428号“关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复”,其行为违反了执业医师法和医疗机构管理条例关于医师应当在注册的医疗机构内执业的规定，对造成的损害按非法行医处理，因而也不是医疗损害责任，只能是一般人身损害，由行为人自负其责。
三、医疗损害归责原则的体系化与证明
归责原则是确定医疗机构在什么情况下应对患者损害承担责任的规则。根据侵权责任法第55、57、59、62条，医疗损害责任的类型有未尽告知义务的责任、未尽诊疗义务的责任、未尽隐私保密义务的责任和未提供合格医疗产品的责任。按理论分类，未尽诊疗义务的责任为医疗技术损害责任，是指在疾病的诊疗中，其治疗方案的选择、治疗措施的实施，疗效的观察护理等低于当时的临床医疗技术水准，由此存在技术过失产生的损害责任。未尽告知义务和未尽隐私保密义务的责任为医疗伦理损害责任，是指未向患者或家属充分告知病情、医疗措施、医疗风险、替代方案并取得书面同意，以及未保守诊疗中接触到的患者隐私或者未经同意公开病历资料，由此存在伦理过失产生的损害责任。未提供合格医疗产品的责任为医疗产品损害责任，是指使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及输入不合格的血液或者血液制品给患者造成的损害责任。
对不同类型的医疗损害，侵权责任法采取了一般与特殊相结合的三元并立归责原则。一是过错责任原则，指在诊疗活动中以过错作为归责的最终构成要件和以过错作为确定责任范围的重要依据，无过错即无责任，有多大过错即有多大责任。二是过错推定原则，指医疗机构存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料三种殊殊情形之一的，推定医疗机构有过错，医疗机构不能证明自己无过错的，则承担过错责任。三是无过错责任原则，是指在医疗产品损害中，不用考虑其过错，只要其行为与损害后果存在因果关系，医疗机构又不能证明存在法定免责事由的，则承担赔偿责任。
三种归责原则形成了一个完整的归责原则体系。对过错责任的证明由患者对违法行为、损害后果、主观过错和因果关系四个构成要件承担举证责任；对过错推定和无过错责任的证明规则是，先由患者对违法行为、损害后果和因果关系三个构成要件承担举证责任，然后如果医疗机构主张免责或者减轻责任，则举证责任转移到医疗机构，此即举证责任倒置。所不同的是，适用推定过错的医疗机构所要证明的是自己不存在过错，主张不具有侵权责任法第58条规定的特殊情形；适用无过错责任的医疗机构所要证明的是他人存在过错，即患者受到损害是由于存在受害人故意或者重大过失，或者是由于第三人或者不可抗力等法定的免责事由。因此，医疗损害的举证责任是一个相对平衡的 “谁主张、谁举证”与“举证责任倒置”相结合的互补规则，这一规则矫正了侵权责任法实施前举证责任向患者过度倾斜、由医疗机构完全“双向无条件的举证责任倒置”的失衡状况，兼顾了医患双方利益。
这里需要注意的问题：
1.虽然未尽告知义务的责任是过错责任，但实际的证明规则是“举证责任倒置”。根据侵权责任法第55条第1款，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施、医疗风险、替代方案并取得患者同意的方式都必须是书面的。因此，说明告知是医务人员帮助患者实现知情同意权利的法定义务。没有医务人员的充分告知，就不可能有患者的知情同意。医务人员未尽告知义务造成的损害，是独立于诊疗过程因技术过失所致的医疗伦理损害责任，即使医务人员在诊疗技术上毫无瑕疵，也不能因此免除未履行告知义务所产生的损害责任。最高法院的民事案件案由在“医疗损害责任”三级案由下再列出“侵害患者知情同意权责任纠纷”四级案由，缘由就在于此。显而易见，是否履行了告知义务的举证责任实际上是由医疗机构承担的，医疗机构如果举不出已经履行了该项义务，譬如给患者或亲属签署的说明书、告知书、知情同意书或者在紧急抢救情况下经负责人批准的书面证据，医疗机构则应当承担过错责任。
2.过错推定和无过错责任都只能在符合法律规定的特殊情形下适用，不能扩大使用。再就是，无过错责任不考量医疗机构的过错和过错责任考量医疗机构的过错，都绝不是不考虑受害患者的过错。根据侵权责任法第60条第一款，患者或近亲属不配合诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任；双方有混合过错的，可以减轻医疗机构的赔偿责任。
3.医疗损害没有公平责任原则适用的余地。公平责任是指双方对损害的发生都没有过错，但基于公平理念分担损失的民事责任。有观点认为，医疗意外和并发症造成的损害，如果医患双方都无过错，可以适用民法公平原则分担损失。笔者对此持反对意见。理由是医疗手段本身具有侵袭性和风险性，如果医务人员遵守了法律规范，尽到了合理的注意义务，而仍然要对无过错的行为分担责任，显然是扩大无过错责任原则的适用，有失公平，不利于医疗事业的发展。其次，侵权责任法第24条已经没有了被广泛认为是公平责任原则体现的民法通则第132条那样的表述，取而代之的是一种实际损失的分担规则，不是责任的承担。因此，作为特殊行业的医疗损害只能以过错为前提，没有过错就不承担责任，当然也就不存在分担损失。
4.违约的归责原则是无过错责任，由患者对违约行为、损害后果和因果关系三个构成要件承担举证责任。虽然也不用证明过错，但也绝不否定过错责任的存在。根据合同法第120条：“当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任”，这是双方混合过错的法律适用；又根据合同法第113条第1款，法定损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，体现的也是过错责任精神，表明违约方对没有过错的后果不承担赔偿责任。依笔者见解，承担违约责任的方式中没有精神损害赔偿，可能就在于精神痛苦的无形性和当时不能预见。
四、医疗过错认定标准的客观层次性与鉴定
过错责任的确立，是法律文明进步的标志和侵权责任价值判断的取向，体现了制裁、补偿和教育的功能。但对医疗过错采用什么标准来认定，是一个核心问题。业界对此存在主观说、客观说和主客观混合说三种。笔者认为，侵权责任法采取的是客观标准，即不以单个医务人员的主观心态来认定过错，而以一般多数人的注意义务为标准来认定。这些标准从高到低分为三个层次：①法律义务标准。这里指的是广义法律，是普遍应当遵守的法定义务。这就是侵权责任法第58条第一项：医疗行为是否违反了法律、法规、规章以及有关诊疗规范的规定，违反了则推定或认定有过错。②合理人的注意义务标准。此在日本被称为“最善之注意义务或万全之注意义务”，是通常情况下医务人员都应当达到和注意的基本伦理义务，这便是侵权责任法第55 条第一款规定的医务人员的告知义务和第61条规定的病历保管义务。违反告知义务或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料的，违背常理，亦推定或认定有过错。③当时的医疗水平标准。此为较高层次的“合理的专家标准”或者“合理医师的标准”，英美法称此为“医师成员的平均水平或通常具备的技术”。这一标准体现在侵权责任法第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，与此衔接的是第60条第二项“医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急等情况下已经尽到合理诊疗义务”和第三项“限于当时的医疗水平难以诊疗”的，医疗机构不承担赔偿责任。由此可见，当时的医疗水平是判断医疗过错有无的技术标准，达不到该标准的，认定有过错。
三个层次的标准为医疗过错的认定提供了法律依据，具有可操作性，认定方法有：
1.法官直接认定。对未尽法律义务和合理人注意义务的医疗损害，其违法本身就是一种严重的过错，是对生命健康权利的漠视和侵害；不履行告知义务和隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料或者伪造、篡改、销毁病历资料的，如上所述都是独立于医疗技术损害之外的医疗伦理损害，不涉及专业问题，可由法官直接认定判决。此外，对一些争议事实简单，不涉及复杂因果关系和医学知识的医疗技术损害，譬如手术时医务人员疏忽将纱布、血管钳遗留在腹腔造成损害，明显的存在与当时的医疗水平不符，亦可由法官直接认定判决，不需要、也没有必要耗时费力鉴定。
2.医疗损害鉴定。有多种因素界入，存在多因一果、一因多果或者多因多果的的医疗技术过失，则需要通过鉴定来判定。需要明确的是：
一方面“当时的医疗水平”指的是当时的临床医疗技术水平，并非是医学水平。医学水平是医学科学发展的前沿水平、最高水平，有的尚处在探索和论证中。因此对当时医疗水平的判定应以卫生行政主管部门制定认可的临床技术操作规程或规范为依据，不能采用学界仁者见仁、智力见智的学术争鸣观点。
另一方面鉴定和鉴定机构的选择应当符合法律规定。侵权责任法没有就鉴定程序做出规定，实践中各地方法院的做法又不一，如广东省高院2011年出台委托医疗损害鉴定的意见，并编制鉴定机构名册，筛选的首批20家鉴定机构就有8家是医学会，以至出现了与国家关于司法鉴定管理问题的决定（下称决定）不协调的乱象。现阶段，我国行政法规层面涉及鉴定的规制有未予废止的医疗事故处理条例（下称条例）；法律层面有新修改的民事诉讼法和即将施行的首部精神卫生法，还有之前的产品质量法。特别是民诉法对鉴定制度做出了较大修改完善，赋予了当事人启动司法鉴定和选择鉴定机构的权利；建立了专家证人制度，允许当事人申请“专家辅助人”参与诉讼。这些与鉴定有关的举措对患者的举证责任予以了缓和或减轻，弥补了侵权责任法的不足。因此正确运用鉴定手段和选择鉴定机构显得尤为重要。
①医疗事故鉴定非经双方同意不得采取。理由是侵权责任法是条例的上位法，上位法优于下位法。
②医疗损害鉴定的性质属于司法鉴定，医学会不具备鉴定资格，不能再继续鉴定。这不仅是因为医学会的行政色彩地位不中立，更主要的是医学会未纳入司法行政机关的统一登记管理，鉴定专家未编入国家司法鉴定机构名册，充其量只是游离于决定外的部门内设鉴定机构。同时，卫生部“关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知”第4条规定：“对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准(试行)》执行”。因此，医学会鉴定采用的规则和标准仍然是条例，滞后于侵权责任法，不利于患者的保护。如“无过错输血感染造成不良后果”的，在条例第33条就是不属于医疗事故、不用承担责任的情形；但在侵权责任法第59条，就属于应当承担无过错责任的医疗产品损害。显然，医学会在体制和规则改变之前，是不能鉴定的。
③医疗产品缺陷的鉴定只能由符合产品质量法规定的合格产品质量检验机构进行。
④精神病患者的鉴定只能是医学鉴定。首部精神卫生法将从今年5月1日起施行，届时精神病患者的鉴定不再是法医精神病司法鉴定，这是该法第32条的特殊规定。不过，对于精神障碍的医学鉴定机构和鉴定程序问题，尚有待立法机关进一步明确。
五、医疗损害赔偿的统一性与责任方式、范围
医疗损害赔偿统一适用人身损害赔偿规则是侵权责任法的要点。无论是违约还是侵权，患者受到的都是人身和财产损害，因此赔偿的范围、项目基本大同小异，如医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾用具费、残疾赔偿金、死亡赔偿金等，但在责任方式和赔偿范围上有所不同：
1.责任方式不同。合同违约的责任方式有继续履行、采取补救措施、支付违约金和赔偿损失，但医疗侵权的责任方式只有赔偿损失，法条中没有其他责任方式。这里需要指出的是，违约责任方式中的继续履行和采取补救措施是继续治疗和康复治疗，这需要取决双方的同意和患者信赖；支付违约金也需要双方先有约定，没有约定不能采用。
2.精神损害赔偿不同。在违约责任中没有精神损害赔偿，但在侵权责任中有精神损害赔偿。
3.惩罚性赔偿不同。选择违约责任，如果医疗机构同时存在服务欺诈或医疗产品欺诈的，患者可以根据消法请求支付惩罚性赔偿，赔偿金为医疗费用的二倍，即增加一倍赔偿；但医疗侵权没有惩罚性赔偿，实践中应加以注意。
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