城镇规划区内集体建设用地可否流转

城镇规划区内集体建设用地可否流转

2014-09-11 14:37:00    来源： 中国土地    作者：黄忠

在建立城乡统一建设用地市场的大背景下，集体建设用地的流转试点不断被推开。但在理论界，关于城镇规划区内的集体建设用地能否纳入流转范围的问题却存在重大分歧。

由于“城镇规划区”范围不断扩张，笔者认为，将集体建设用地流转范围限定在城镇规划区外，可能导致集体建设用地流转的规模被极大压缩，从而无法真正实现党的十八届三中全会《决定》提出的城乡建设用地“同地、同权、同价”目标。

禁止城镇规划区内集体建设用地流转易致征地范围扩大化

由于《土地管理法》第43条对集体建设用地适用范围的限制，城镇规划区内集体建设用地仅能满足兴办乡镇企业、村民住宅建设、乡（镇）村公共设施和公益事业建设这四种需要。而与此对应的更具经济利益的工业化、城镇化建设就只能依照《城市房地产管理法》第9条的规定，通过先征后用的方式予以满足。这与土地征收制度的本质似乎并不相符。

众所周知，征收权始于公共利益并止于公共利益，是各国实践中的普遍做法，因此在现代征收法理论中，征收又名“公益征收”。《宪法》第10条第3款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条对此再次予以强调，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。就公共利益的具体界定而言，存在广义、狭义等理论争议，但城镇规划区内的用地并非都是出于公共利益。

一个典型的例证就是，在城镇规划区拥有大量的工商企业，此类商服用地显然不属公共利益。因此，在城镇规划区内的建设，只允许通过先征后用方式利用土地，势必扩大征地范围。

虽然《宪法》、《物权法》并未就公共利益的概念作出具体界定，但2011年1月颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，将公共利益的范围限定在“保障国家安全、促进国民经济和社会发展”的范围中，还列举了启动征收的具体情形。《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽不能直接适用于集体建设用地的流转，但基于我国土地征收法律制度的滞后现实，《国有土地上房屋征收与补偿条例》对公共利益及征收的限定，显然可以在处理集体建设用地流转问题上参照适用。2011年4月，中央纪委、监察部也发出通知，明确要求在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。旧城区的改造并不必然构成公共利益，但旧城区显然是在城镇规划区内，按现有规定，只能启动土地征收程序。事实上，划定城市规划区的主要目的是从城市远景发展需要出发，控制城市建设用地的使用，而非限制集体建设用地的权利。将集体建设用地流转限定在城镇规划区外，可能会增加地方政府无序扩张城市边界的冲动，以从集体土地征收中获取巨额级差收益。

城镇规划区的扩大化将损害城乡统一建设用地市场构建

《城乡规划法》规定，城镇规划区是指城市、镇的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。城镇规划区的具体范围通常由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。

根据《城乡规划法》，城镇规划区的确定，并未涉及土地权属变更。如果将集体建设用地的流转范围限定为城镇规划区外，无异于是以城镇规划区扩围的方式，限制甚至剥夺了集体建设用地的部分权利。既无公共利益之前提，又无任何补偿就对集体建设用地的权利进行限制，难免会导致不公平现象。

更为严重的是，我国在城镇规划区的划定上，缺乏对公众参与程序的细致规定和有效保障。以城市规划为例，根据《城乡规划法》，城市规划的主要制定程序为：组织编制——草案公告——审批或批准、备案。很明显，这一过程过于强调编制和审批的行政色彩，而忽视与公众的交流互动，对于如何开展听证会并无具体规定，且城市规划的组织编制机关同时负责听证，不利于听证的民主展开与意见的有效采纳。因此，在城镇规划区的划定由地方政府主导的背景下，限制或禁止城镇规划区内集体建设用地的流转，无疑会给地方政府以征收名义蚕食集体建设用地提供空间，最终损害城乡统一建设用地市场的构建。

禁止城镇规划区内集体建设用地的流转违反物权平等保护原则

基于平等原则，农村集体建设用地与城镇国有建设用地均为独立的用益物权。《物权法》将农村集体建设用地与城镇国有建设用地统一到了“建设用地使用权”这一概念之下，更加凸显了两者的平等属性。依据《物权法》明定的平等保护原则，在处理建设用地的流转问题上，不宜再有厚此薄彼的差异化态度，否则就违背了《物权法》所确认的物权平等原则。

2012年6月国家发改委在《关于印发全国农村经济发展“十二五”规划的通知》中，特别指出要将农村集体经营性建设用地使用权转让纳入现行的城市国有土地市场统一管理，对依法取得的农村经营性集体建设用地，必须通过统一有形的土地市场，以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。党的十八届三中全会通过的《决定》更是明确指出，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。既然集体建设用地与国有建设用地具有平等性，那就应当赋予集体建设用地与国有建设用地同等的占有、使用、收益和处分权，对两种类型的建设用地所享有的权利予以平等保护，而不能在其流转问题上再以是否划入“城镇规划区”为由区别对待。

笔者以为，是否允许城镇规划区内集体建设用地流转，核心是能否处理好土地流转收益的公平、合理分配。应当承认，城镇规划区内集体建设用地的市场价值普遍高于城镇规划区外的建设用地，而这种经济价值上的悬殊，并非由于集体建设用地所有权和使用权人的劳动或资本投入。若是简单启动城镇规划区内集体建设用地一级市场，就可能导致巨额土地增值利益由该集体建设用地权利人独享的不公结果，与“谁投资、谁受益”的理念相悖。就此而言，笔者认为，集体建设用地流转法律制度的构建，应当按照党的十八届三中全会提出的“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制”要求，围绕流转收益的公平、合理分配为核心进行展开。只要实现了流转收益的公平、合理分配，那么是否允许城镇规划区内集体建设用地流转的问题也就迎刃而解了。

（作者供职于西南政法大学）