界定集体经营性建设用地过程中的疑难问题

界定集体经营性建设用地过程中的疑难问题

2014-09-11 15:07:00    来源： 中国土地科学    作者：杨遂全

建国以来绝大多数宅基地和集体建设用地的实际使用权人没有大的改变。所以，立法要确定哪一些集体土地可以用作经营性建设用地，必然要或多或少地触动原来的土地使用权人的实际利益，需事先研究清楚确权的法条。在此还需说明，目前我们分析的背景事实上侧重于城郊农村，而偏远地区会有较大差异。制度性地解决城郊和偏远地区的土地利益差异，是笔者另文的任务。

一、需要明确界定集体经营性建设用地使用权的权利内容

确权在法律上必须首先确定集体经营性建设用地使用权作为特殊的法定权利的具体内容。这样确权工作才能准确并符合立法目的。

笔者认为，确定此种权利不同于其他权利的内容和特征，必须通过与最相近的集体非经营性建设用地使用权相互区分来界定。

第一，此权包括地表和空间使用权，特别设置的此权最明显的特征是可以直接自由流转进入国家一级土地市场；此权与国有建设用地使用权一样应当有相同的权能；而集体非经营性建设用地使用权本身则不能直接自由入市，除非国家立法另行设立非经营性建设用地使用权空间权可以自由入市制度。

第二，此权与《物权法》规定的国有建设用地使用权一样应当有相同的使用权期限。否则，如果像非经营性建设用地使用权一样无期限，就可能会形成出让此权事实上等同于出让其集体土地所有权。

第三，此权的出让必须是有偿的。这一点不同于国有土地。国有土地使用权可以是划拨无偿使用的。而集体土地无偿用于本村公益事业的土地，则是非经营性建设用地使用权，不是此权。

二、界定集体经营性建设用地需用列举加概括排除法

无论在法律上还是在社会现实，农村还有诸多土地的用途和土地权利以及房屋权利的界限十分模糊，产权并不明晰。所以，在立法要界定清楚哪些属于经营性用地时，首先必须使用逐项明确列举的办法。

随着改革的不断深入，肯定会有一些成熟的制度性规则需要上升到法律上，一些实体的土地权利也会相应变化，而法律不可能随时修改，概括性、原则性的规定就必不可少。这样，既

给改革留下方向性的创新空间，又可为已列举明确的部分和新增权利之间相互协调提供法律路径。

然而，在改革的过程中，仍有一些由《宪法》原则已经明确确定的固有权利是不能从根本上动摇的。对此类权利，笔者建议以排除法予以特殊保护。例如，考虑公民生存保障，我国《宪法》和世界其他国家一样都有对公民住房权特殊保障的法律原则，立法应当限定宅基地禁止转换为经营性用地。目前，一些地区让农民“集体协议退回宅基地用于集体经营”的做法，就应当加以限定，至少不能让农民无家可归；相应地以退回多余的宅基地的形式，实现村民的实体联合经营则是应当用立法加以支持的。

三、如何具体明确列举集体经营性建设用地的范围

综合考虑各方面的因素和现实，笔者主张用立法明确以下几种土地可以作为集体经营性建设用地：

第一，应明确列举客观上“难以开垦为耕地的荒地和原规划用于非农生产和经营的集体土地”，可以直接确权为此类地。这些存量建设用地在很多试点地区，是直接登记为“已出让土地”或“待开发土地”的。所以，列举这部分土地为经营性用地应该没有太大问题。

第二，土地整理新增的土地依法办理转变用途审批后可确权为此类地。“增减挂钩”土地整理后新增加建设用地指标，是目前各试点的统一做法。但是，由于法律限制，这些土地指标仍然要转化为国有土地以后才能用于开发建设。今后统一城乡土地市场，当然必须解决这些土地的直接入市程序问题。总体上，笔者认为这类土地如果涉及“农转非”的用途改变，还是必须严格执行政府控制程序。

第三，新农村建设多建的房屋可以以经营性土地空间权入市。新农村建设是以宅基地的收回为基础的，所以，必须保障其地表使用权不能入市，以免大批居民无家可归。但是，如果丝毫不能额外建设多余的住房，投资者就会退缩。笔者在《小产权房处置与土地制度创新》课题中提出了以空间权入市的协调机制，是符合现行《物权法》的有关规定的，就像目前城市将地下建的商业街商铺转让不影响地上的地表使用权出让一样。

第四，95%的成员同意统一退给集体的部分宅基地也可确权为此类地。一些新农村建设试点地区表面上是通过集体协议将原有宅基地统一收回，但是，集中建房后发放的新的宅基地使用权仍是基于原宅基地使用权和房屋面积，腾出的部分此类用地也是有代价的。一些集体协议退回部分多余的宅基地用于入股性联合经营，可能是未来经营性用地的主要来源。所以，笔者建议立法明确保护这种转换形式形成的新的经营性用地。但是，如前所述，应当限定转换的前提条件是多余的宅基地。

四、明确排除哪些土地不能作为集体经营性建设用地

除了耕地，今后立法还应当明确排除公共设施和村委会办公房用地、有房宅基地、已以其他用途出让或已建政策性乡镇企业的土地，是不能确权为此权。

世界各国为了保障公民的住房权，落实《联合国公民经济和文化权利公约》的要求，对涉及住房的财产权都有特殊保护的规定，并非我国独有对农民宅基地的特殊保护政策。当然，特殊保护不能变成权利限制。所以，笔者认为在保障村民宅基地地表使用权不可自由转让以外，应当用立法明确确认宅基地的空间权和宅基地合并进行新农村建设多建的房屋可以登记为集体经营性建设用地的土地空间权，并且这种空间权可以直接入市。

笔者主张，公益用地和以其他用途出让或已建政策性乡镇企业的不能确权为此类用地，主要考虑要保障农业生产经营和农村基层组织的正常运转以及公共服务均等化。同时对那些保障和满足城乡一体化发展长远需求必须的一些集体建设用地也必须特殊保护，不能让此类建设用地随意改变用途。农技服务公司等政策性乡镇企业用地，在现实的改革实验区一般用“划拨集体建设用地”登记土地性质。今后这类土地可归之为非经营性建设用地。

五、非经营性建设用地转为经营性建设用地的立法条款设置

对于批准后未使用或坍塌的无主房下宅基，法定可在收回后用于经营建设，但需给原权利人适当补偿。除此以外，集体所有的耕地转换用途为集体经营性建设用地的，须符合《土地管理法》的有关条件和增减挂钩的土地整治制度的要求。通过集体土地转换用途的指标和土地发展权交易取得的集体建设用地可以在符合法律规定的条件和程序时确定为经营性建设用地的。目前农村闲置房屋和土地较多。在城镇化的大背景下，这种房屋和土地会越来越多。无论是采取“增减挂钩”的土地整理制度，还是进行集中居住的新农村建设，解决这些闲置房地产的途径都只有通过土地用途的调整才能实现。

六、确权和出让此类土地的法定程序

确权和出让此类土地除了必须符合法定的实质性条件以外，还须符合《土地管理法》关于土地转换用途的各种审批程序，且必须由集体2/3以上成员和使用权人同意。目前，我国相关法律法规缺少改变土地用途或被征收时土地使用权人的价格谈判权和其他程序的参与权，使相关操作很不透明。这样，根本无法保证《征收补偿条例》规定的“市场价格”的补偿的实现，甚至大量出现“民生工程民不知”的情况。

（作者单位：四川大学法学院）