辩护律师应对司法鉴定（结论）时应注意的几个具体技巧--已阅

辩护律师应对司法鉴定（结论）时应注意的几个具体技巧
    针对涉及人身伤亡、计算机软件知识产权、常见经济犯罪、笔迹鉴定等问题的司法鉴定（结论），辩护律师尤其需要做到具体问题具体分析，注意运用寻一些特有的应对技能技巧。
    （一）针对涉及人身伤亡的司法鉴定的应对技巧{16}
    1.对于损伤程度和死亡原因的审查不能忘记有无伤病关系和参与度的鉴定。在涉及人身伤亡的刑事案件中，部分被害人在受害之前本身即存在一定的伤病，这些伤病关系可能会造成被害人损伤程度的加重甚至死亡。对于因伤病关系而加重或导致的死亡结果，当然不能完全强加给被告人负责。因而，辩护人应当注意被害人伤情的加重、恶化或出现的并发症乃至死亡与原有伤病关系有无直接因果关系。如被害人所遭受的损害后果，可能与受伤前原有疾病、伤残有一定关系，就应当提出伤病关系的鉴定，以维护被告人的合法权益。涉及损伤程度鉴定的，原则上不引用损伤程度鉴定标准，一般进行民事赔偿，并有一定参与度；死亡的应当分析其死亡原因与原有疾患的关系，是直接因果关系，还是间接因果关系，其过错参与度是多少。在出现损伤和死亡时，对伤病关系和参与度的鉴定，对被告人的罪与非罪或量刑有极其重要的作用，因此律师应当注意伤病关系和参与度在刑事辩护中的应用。
    2.辩护律师应对被害人伤残、死亡与医疗过错行为申请进行鉴定，维护被告人的合法权益。对于被害人送到医院后，经抢救无效死亡，是否就是犯罪嫌疑人负有完全责任，则不尽然。有的被害人死亡与医疗行为的误诊、漏诊或治疗失误存在一定因果关系，而被告人对自己的行为负责，不应承担因医疗行为而造成的损伤。辩护人不能只看到受害人死亡的后果，还应当申请查明导致死亡的最终原因，才能做到罪刑相当。
    （二）针对涉及计算机软件知识产权的司法鉴定的应对技巧{17}
    随着信息技术产业的迅猛发展，计算机软件的核心和灵魂作用日益突出，保护计算机软件的知识产权已经成为全世界关注的话题。我国2001年起也已陆续发布了一系列相关法规，但由于计算机软件的特点，如何利用已有法规来有效判定计算机软件侵权，一直是诉讼过程中的棘手问题。研讨会上相关专家以实际经历的几个计算机软件司法鉴定为基础，认为鉴定人和刑事辩护律师在处理此类案件时应从整体比对、特征发现、专家鉴定、软件产品自身保护等多个方面，分析如何判定计算机软件的知识产权侵权。
    1.整体比对。整体比对是计算机软件知识产权司法鉴定可以采用的最简单方法。实际工作中，整体比对并不需要全文逐行进行，更多的是比较“源软件”和“待鉴定软件”中功能模块数量、名称，以及每个模块中的代码一致性。
    2.特征发现方法。即在“待鉴定软件”中发现属于“源软件”的一些特殊的关键词，以此认定前者对后者形成侵权。这些特征可以是“源软件”所属公司信息、编程人员的特殊描述、特别的变量／函数名称等。
    3.专家鉴定。与一般的工业产品不同，计算机软件的核心是构思技巧和技术方案，外在的体现可以千差万别，在比较“待鉴定软件”和“源软件”的类似程度时，若核心思想相同，即可认为两者等同。由于计算机软件的复杂性，这类比对一般需要相应计算机领域的专家进行：在考虑“公知”的一般性原理的同时，理解“待鉴定软件”和“源软件”的各自构思和设计方案，从中区分异同。然而，大多数“待鉴定软件”和“源软件”的构思和技术方案比较都不会如此简单。一般情况下，由于缺少源代码，只能采用反汇编方式获取可比对的程序汇编代码。理论上讲，完全可以由汇编程序反推出整个软件的设计思路。但在实际工作中，汇编代码结构性差、难以阅读的特性决定了这项工作十分复杂，需要花费大量的时间。为解决上述问题，一个十分有效的方法是：“源软件”所有者对整个软件的设计思路十分清晰，可以提供属于自身创新的软件模块；通过对这类模块形成的汇编程序分析，提取特征标识；再从“待鉴定软件”的汇编代码中查找包含这类特征信息的程序段，分析其设计思想和算法。一旦成功，即可大大降低整个软件系统分析的复杂度，节约时间和费用。
    4.软件产品自身保护。软件本身的特点决定了对其知识产权侵权的行为很难杜绝，特别是一些覆盖面大、经济效益高的软件产品。因此，反侵权的一个重要方法就是在软件设计中采取必要的措施，防患于未然。软件开发者在“源软件”中加入一些有独特含义的“特殊记号”是一种简便实用的方法。如果这些“记号”位置较隐讳，侵权者就容易忽略，从而在“待鉴定软件”中完整出现，方便司法鉴定得出有效结论。自身保护的另一方面就是需要有较完整的“源软件”设计资料，包括各种版本的设计文档、源代码、可执行程序、软件著作权等。当进行司法鉴定时，可以提供给鉴定机构，分门别类地进行比对。实际上，在已出现的软件知识产权侵权案中，已经发生由于资料不齐，技术人员离职，导致司法鉴定难以开展的难题，例如“源软件”本身没有获得软件著作权保护。
    5.其他方法。除了上述方法之外，还有一些可采用的软件司法鉴定方法。在特定的环境下，这些方法也可能就是鉴定过程中采用的主要方法。例如功能比较法：比较“待鉴定软件”和“源软件”从运行角度出发体现的功能、性能的异同。虽然软件功能相同不能推出软件等同的结论，但可以通过运行功能、功能的实现流程以及外在体现（界面）的相似程度，估算双方实现的差别，提出必须进一步鉴定的关键部位，从而减少整个司法鉴定过程的复杂程度。另一种方法则需要借助司法机关的正常取证。在缺乏源代码的情况下，如果能够限定一部分“待鉴定软件”关键技术所属汇编模块，进一步结合“专家鉴定”方法，可以有效地获得司法鉴定结果。
    （三）针对涉及常见经济犯罪中的司法会计鉴定的应对技巧{18}
    司法会计鉴定是司法鉴定的一种，是经济案件诉讼活动中的一项重要内容，它是指在诉讼活动中司法会计鉴定人接受有法定司法鉴定决定权的机关或部门的指派或委托，运用财务会计专门知识和方法对诉讼涉及的财务会计专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在经济案件中财务资料常常成为关键性的证据，而由于财务会计学科的专门性，司法会计鉴定即成为了经济案件中查明案件事实固定证据的重要技术手段。从实践工作来看，在经济案件中如果涉及资产损失、收入流失、利润流失、利润减少等问题的确认，或者有财务会计人员参与实施的经济犯罪案件，一般均需要进行司法会计鉴定。可见，司法会计鉴定对经济类犯罪的处理有着重大的意义。针对刑事辩护律师在办理经济案件过程中，如何充分运用司法会计鉴定这一技术手段的问题，在研讨会上有人提出以下建议：
    1.注意审查鉴定事项有无超出司法会计鉴定的范围。根据证据规则中对鉴定结论的相关规定，鉴定事项必须是事实问题而非法律问题。因而辩护律师在对鉴定结论进行审查时，首先要关注的是鉴定结论回答的是否是司法会计鉴定能够回答的问题，而不是回答法律问题或其他专门性问题。与此同时，根据证据相关性的要求，还应审查司法会计鉴定结论内容与案件争议事实的相关性，如若缺乏相关性，则相应的司法会计鉴定就没有证据能力。
    2.注意审查分析论证方法是否恰当，从而判断鉴定结论的推导过程是否科学。首先应注意审查所运用的司法会计鉴定方法是否恰当。鉴定的方法包括比对鉴别法、平衡分析法等，这些方法都有其使用上的要求，应注意是否满足使用要求，如进行比对时采用的相关数据口径是否一致，采用平衡分析法的项目，其本身是否存在平衡关系等。其次，注意审查鉴定书的论证过程是否符合逻辑，有无违反逻辑规律或推理不当的错误。常见的逻辑错误主要有概念混淆、自相矛盾、论据不充分。
    3.审查限定性鉴定结论的限定性条件是否得到满足。对限定性鉴定结论，应充分领会其附加判定条件的含义，审查该附加限定性条件是否得到满足，以及满足的程度，以判断该限定性鉴定结论是否得到正确运用。
    4.复核报告中数据有无计算错误或引用错误，是否存在前后不一致，或报告与附表不一致等情况。
    （四）针对涉及笔迹鉴定的应对技巧{19}
    现代笔迹鉴定主要存在八种鉴定结论，不同类型的笔迹鉴定结论有着其自身独特的表述要求与适用范围，同时不同类型的笔迹鉴定结论其证明作用也是不尽相同的。因此，辩护律师只有对不同类型笔迹鉴定结论的表述要求、适用范围、证明作用有一定的了解和认识，才能更好地利用笔迹鉴定结论为其所经办的刑事案件服务。具体来说辩护律师在对笔迹鉴定结论进行审查时应注意以下几点：
    1.审查得出材料与样本字迹“是”或“不是”被鉴定人书写的鉴定结论时，辩护律师应严格审查出具该种鉴定结论是否具备相应的条件。具体来说，出具这种结论一般需要五个条件：一是检材笔迹鉴定条件好（如字迹较多、签名字迹全面且正常），特征反映独特稳定；二是样本字迹数量充分，各方面条件与检材笔迹相同或近似；三是样本笔迹来源真实、合法，并通过法庭质证，获得双方当事人签名认可；四是通过鉴定检材与样本笔迹间相同特征总体属于本质性相同或者本质性不同，完全达到该类笔迹鉴定的技术标准或技术规范；五是对于两者间的非本质性的一般特征差异或者本质性的个体特征差异，根据个案的书写条件特点能作出有足够依据的合理解释。如果实际情况未满足以上条件，而鉴定人又出具了该类型的笔迹鉴定结论，辩护应对相应的鉴定结论提出质疑。
    认定被鉴定人书写结论的表述要求，一要反映检材的名称、形成时间、鉴定对象（署名字迹还是文书所有字迹，还是其中某部分字迹）；二要明确认定是谁书写或者不是谁书写。
    2.审查得出检材与样本字迹“是同一人书写”或“不是同一人书写”的鉴定结论时，辩护律师应审查事实情形是否适合出具该种鉴定结论。该类鉴定结论只认定检材与样本字迹“是同一个人书写”或“不是同一个人书写”，未能确定具体的书写人。以下几种情形可出具这种结论：[1]检材笔迹具备鉴定条件：[2]样本笔迹未查明书写人；③有若干份检材笔迹而无样本笔迹；④检材笔迹具备鉴定条件但样本笔迹未经法庭质证，仅由当事人一方提供或者另方当事人拒不认可；⑤检材笔迹具备鉴定条件，样本笔迹为多人书写但系同一人署名；⑥鉴定中检材与样本间相同特征总体上出现本质性相同或本质性差异；⑦两者间出现的非本质性个体特征差或者本质性的特征总体差异，能根据个案的书写条件特点作出有充分依据的解释。这些条件中有的是独立的，有的是同时具备的。
    3.审查得出“不能认定检材与样本字迹是同一人书写”的鉴定结论时，应注意“不能认定结论”含有不能排除或尚未排除的因素，其适用范围是：检材笔迹鉴定条件较差，或者样本笔迹自身的某些缺陷；或者检材与样本笔迹两者的书写条件不相对应但又不能补救；经过鉴定两者间相同特征较多，但个体特征出现一些本质性差异；或者两者间不同特征较多，但个体特征存在一些本质性相同，其间的相同与不同特征都无可以站住脚的科学依据予以解释，出具肯定结论或否定结论都未达到规定的技术标准。
    需要指出的是这两种“不能认定”结论并未完全排除检材与样本字迹不是同一人书写，其中包含着两者是同一人书写或不是同一人书写两种可能性。若是检材笔迹鉴定条件差，可能难以补救；若仅是样本笔迹单方面条件不足，通过重收或补收样本，多数情况下可以作出确定性结论。
    4.“检材与样本字迹特征相同”或“不相同”的鉴定结论主要适用于对“再生笔迹”[2]鉴定的情形。审查再生笔迹鉴定的鉴定结论时，应注意以下几点：
    （1）检材是原件字迹而样本是复印件字迹的情形下，如果检材字迹具备鉴定条件，样本复印件字迹来源的真实性得到依法确认，当事人双方签字认可书写事实和书写人的真实性，字迹复印单位也签字盖章证明复印原件的出处、复印方式、复印内容与原件无误后，该样本字迹方可作为合法的比对材料。
    （2）检材是复印件字迹而样本是原件字迹的情形下，检材的内容、形成方式、来源得到依法证实并经诉讼双方认可后，方可视为原件字迹进行鉴定。
    （3）检材与样本字迹均为复印件的情形下，如果检材与样本复印件字迹的内容真实性、形成方式、来源单位均被依法证实并经双方当事人签字认可，经鉴定两者笔迹特征总体相同或不同，符合肯定或否定结论条件的，可出具“检材与样本复印件字迹两者特征总体相同”或者“不同”，“其原件字迹是（不是）同一人书写”结论。若两者内容，形成方式、来源均未得到证实则仅能出具“两者笔迹特征相同”或“不同”的结论。
    5.律师在处理以他人真实字迹制作假文书的案件时，应注意对于这类引起诉讼争议的文书字迹鉴定，仅仅鉴定争议文字的书写人，不仅有失鉴定结论的客观性，也不能为解决争议提供科学依据，必须鉴定争议事实涉及的书写文字的形成方式。如将他人填写的真实文书字迹利用激光扫描法原封不动地移植到相应文书上，将他人签名字迹利用手工方法移植到有关文书上，或在他人有签名字迹的文书空白部位填写、改写含有权利、义务内容的文字等制作假文书。在这类案件中形成的检材字迹，绝大多数都是正常字迹，通过鉴定确定原字迹的书写人一般没有困难，此时，对争议字迹的形成方式进行鉴定就显得尤为重要。