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【要点提示】 《行政诉讼法》第五十三条规定了人民法院审理行政案件可以参照规章的法律适用原则。根据《广告法》第六条的授权，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。对于违法发布医疗广告的行政处罚，《广告法》、《广告管理条例》等均未明确规定行政处罚的种类与幅度，《医疗广告管理办法》作为部门规章，在未与上位法发生冲突的情况下，对违法发布医疗广告的行为规定了行政处罚的种类与幅度，行政机关可以据此对违法发布医疗广告的行为进行行政处罚。本案裁判的意义还在于，在医疗广告行政案件的审判中，充分考虑涉及人身健康的医疗广告，未经审查而向社会大众发布的社会危害性。倡导行政审判应依据立法本意，贯彻民生司法的理念。 【案例索引】 一审：西安市新城区人民法院（2008）新行初字第33号（2008年10月16日） 二审：西安市中级人民法院（2009）西行终字第43号（2009年3月13日） 【案情】 原告：西安新城华龙医院，住所地西安市新城区长乐西路138号。 被告：西安市工商行政管理局新城分局，住所地西安市万年路90号。 原告华龙医院诉称：2008年6月13日，被告向原告邮寄送达其2007年9月18日作出的工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书，认定原告未办理《医疗广告审查证明》在《当代女报》上发布内容为“一次性祛除腋臭”的医疗广告。因被告认定原告存在这一违法事实证据不足，故工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书事实不清。退一步讲，即使原告存在上述行为，被告也应该依据《广告法》的相关规定来处罚，而不应该依据部门规章《医疗广告管理办法》来处罚，且该规章存在违法设定行政许可的情形，故工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书适用法律错误。另外，被告在作出工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书后近九个月才逾期向原告送达，并且未遵循送达的法定顺序，系被诉行政行为程序违法。综上，请求法院依法撤销被告作出的工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书。 被告工商新城分局辩称：在行政案件办理过程中，原告方委托代理人承认原告于2007年6月20日在《当代女报》第308期第30页发布过内容为“一次性祛除腋臭”的医疗广告，且未办理该广告的《医疗广告审查证明》。又因为该广告上载明的广告主体、地址、联系方式等与本案原告的名称、地址、联系方式等完全相同，故被告对原告作出的工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书事实清楚、证据充分。关于该行政处罚的法律适用问题，因《广告法》并未对违法医疗广告行为规定有具体的罚则，故依据《医疗广告管理办法》的明确规定对原告予以处罚，并无不当。上述行政处罚决定书作出后，我局在法定期限内，按照法定方式进行了送达，程序完全合法。请求法院依法维护工商行政管理行政执法的严肃性，维持被诉行政行为。 一审法院经审理查明：2007年7月，工商新城分局接到新城区卫生局非法医疗广告转办单及监测资料后，对华龙医院涉嫌广告违法立案调查。时任华龙医院副院长的杨金霞作为该院的委托代理人在工商新城分局接受询问调查时，认可该院2007年6月20日在《当代女报》第308期第30页发布内容为“一次性祛除腋臭”的医疗广告，且未办理该广告的《医疗广告审查证明》。案件调查终结后，经同级核审，2007年9月7日工商新城分局对华龙医院作出新工商商广字（2007）第00168号行政处罚告知书，由杨金霞签收。告知华龙医院违法事实、理由及处罚依据，拟决定对该院处以罚款20000元。同时还告知该院法定期限内有陈述、申辩的权利，华龙医院在规定期限内并未向工商新城分局进行陈述、申辩。同年9月18日，工商新城分局作出工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书。9月20日，工商新城分局送达该行政处罚决定书，送达回证上显示由杨伟签收。因华龙医院未履行该行政处罚决定书的内容，2008年4月25日工商新城分局向一审法院申请执行。执行期间，华龙医院向一审法院提出书面异议，称其未收到该行政处罚决定书，杨伟并非医院的工作人员，与医院无任何关系。同年5月23日，一审法院以工商新处字（2007）1012号行政处罚决定书送达不合法为由，依法作出（2008）新行执字第6号行政裁定书，裁定对工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书不予强制执行。同年6月13日，工商新城分局通过邮政特快专递向华龙医院送达工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书。因该邮递详情单上收件人不是华龙医院签章，7月3日工商新城分局与新城区卫生局、新城区执法局共同向华龙医院留置送达工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书。诉讼中，华龙医院认可2008年6月13日以邮政特快专递方式收到1012号行政处罚决定书。 【审判】 一审法院经审理认为：《广告法》第六条规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”根据该法律授权，被告工商新城分局作为一级广告监督管理机关有权对辖区内的广告行为进行监督管理。2007年6月20日在《当代女报》第308期第30页发布的内容为“一次性祛除腋臭”的医疗广告上，登载的地址系原告的地址，且被告在对原告进行调查过程中，原告方委托代理人已承认发布上述广告，且未办理该广告的《医疗广告审查证明》的事实，故被告作出的工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书认定原告在《当代女报》上未取得《医疗广告审查证明》违法发布医疗广告，事实清楚、证据充分。被告对原告作出工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书后，由于未能送达给原告方合法的委托代理人，导致被诉行政行为曾被我院裁定不准予强制执行。之后，被告通过邮政特快专递及直接留置送达方式向原告重新送达被诉行政处罚决定书，其目的在于完善被诉行政行为的送达程序，是被告的纠错行为，不应视为被诉行政行为送达程序违法。 本案的主要争议焦点在于：被告作出行政处罚适用法律是否正确？《行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。该法第三十九条规定，行政机关做出准予行政许可的决定，可以颁发多种形式的行政许可证件，其中包括了行政机关的批准文件或者证明文件。《广告管理条例》第十一条规定，申请刊播、设置、张贴卫生广告的，应当提交上级主管机关的证明。因医疗广告属于卫生广告的一种，直接关系人身健康，所以《广告管理条例》的此项规定隐含着发布医疗广告需要取得上级主管机关的审查证明，应属于行政法规对发布医疗广告所设定的行政许可。在该原则规定下，作为部门规章的《医疗广告管理办法》对医疗广告的发布应取得相关卫生行政部门的审查做出了进一步细致的规定，这些规定不属于行政许可的设定，而应属于《行政许可法》第十六条所规定的情形，是规章在上位法设定行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出的具体规定。故原告认为《医疗广告管理办法》作为行政规章对医疗机构发布医疗广告应取得相关卫生行政部门的审查系设定行政许可的观点，一审法院不予采纳。该行政规章与上位法《广告法》、《广告管理条例》并未发生冲突，本案可参照适用。且《广告法》、《广告管理条例》对医疗广告行为亦未有明确的规定，故被告适用《医疗广告管理办法》对原告进行处罚，适用法律正确，处罚数额适度。 综上，原告作为医疗服务机构，从事涉及人身健康的特定活动，其未经审查，擅自违法发布医疗广告，具有社会危害性。被告依法履行职责，对原告做出行政处罚的具体行政行为事实清楚、证据充分，法律适用正确。原告要求撤销被诉行政行为，理由不能成立，一审法院不予支持。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告西安新城华龙医院要求撤销被告西安市工商行政管理局新城分局2007年9月18日作出的工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书的诉讼请求。诉讼费50元由原告承担。 宣判后，华龙医院不服，提起上诉称:本案应该适用《广告法》及《广告管理条例》的规定，并排除《医疗广告管理办法》的适用。理由为：一、《医疗广告管理办法》属于部门规章，其效力低于作为法律的《广告法》，工商新城分局依据《医疗广告管理办法》进行处罚违背了法律适用原则；二、《医疗广告管理办法》的上位法包括《广告法》；三、对未经审批发布医疗广告的行为应该适用《广告法》的罚则规定。《医疗广告管理办法》第二十二条明确规定，工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，……法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款。而《广告法》第三十四条、《广告管理条例》第十一条、《广告管理条例实施细则》第十三条中规定了发布医疗广告的，应当提交《医疗广告审查证明》，未经审查的，不得发布广告。同时《广告法》第四十三条明确规定“违反本法第三十四条规定，未经广告审查机关批准，发布广告的，由广告监督管理部门责令有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，并处广告费一倍以上五倍以下的罚款”。所以工商新城分局依据《医疗广告管理办法》的规定作出工商新处字（2007）1012号行政处罚决定书显属违法。一审法院理解、适用法律错误，导致工商新城分局的违法处罚没有得到纠正，请求二审人民法院依法撤销（2008）新行初字第33号行政判决书，撤销工商新城分局作出的工商新处字（2007）第1012号行政处罚决定书；诉讼费由工商新城分局承担。 二审法院经审理后认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法。依法判决驳回华龙医院的上诉，维持原判。 【评析】 本案是一起涉及工商行政主管部门处罚医疗机构违法发布医疗广告行为的行政纠纷案件，本案处理中的法律适用问题值得我们探讨。 发布医疗广告的审查行为是否是行政许可行为 《医疗广告管理办法》第二条规定：“医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。”第三条规定：“医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。”第八条还规定了医疗机构发布医疗广告，应当向其所在地省级卫生行政部门申请，并提交相关材料。《行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。该法第三十九条规定，行政机关做出准予行政许可的决定，可以颁发多种形式的行政许可证件，其中包括了行政机关的批准文件或者证明文件。结合上述规定，笔者认为，医疗广告关系人身健康，其发布需要取得上级主管机关的审查证明，应属于行政许可行为。 何层阶法律设定了发布医疗广告需进行审查的行政许可 对于这个问题，在案件办理中存在三种分歧意见： 第一种意见认为，作为部门规章的《医疗广告管理办法》第八条、第十七条对医疗机构发布医疗广告应向所在地省级卫生行政部门申请，取得《医疗广告审查证明》后方可发布医疗广告做了明确的规定。该规定是对医疗机构发布医疗广告的一种行政许可的设定。 第二种意见认为，《广告法》第三十四条规定了利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布某些商品广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必需在发布前依法由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。该条规定中“法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告”是一兜底性规定，应该涵盖医疗广告的审查。因此，该条规定是对发布含医疗广告在内的广告需经有关行政机关对广告内容进行审查的一种行政许可的设定。 第三种意见认为，《广告管理条例》第十一条规定，申请刊播、设置、张贴卫生广告的，应当提交上级主管机关的证明。因医疗广告属于卫生广告的一种，直接关系人身健康，所以《广告管理条例》的此项规定隐含着发布医疗广告需要取得上级主管机关的审查证明，应属于行政法规对发布医疗广告所设定的行政许可。 笔者倾向于第三种意见。因为，《行政许可法》2004年7月1日起施行，该法第二章对行政许可的设定权有明确的法律规定。总的来说，只有法律、行政法规和国务院有普遍约束力的决定可以设定行政许可，地方性法规和地方政府规章可以依据法定条件设定行政许可，其他规范性文件一律不得设定行政许可，故部门规章无权设定行政许可。在《行政许可法》实施近3年时，《医疗广告管理办法》经国家工商行政管理总局、卫生部联合修订后，于2007年1月1日起实施，若认为该部门规章对医疗机构发布医疗广告需进行审查的规定是行政许可的设定不合常理；另《广告法》1995年2月1日起施行，如果认为《广告法》第三十四条的规定设定了发布医疗广告需进行审查的行政许可，那么该法第四十三条有对违法发布广告的行为进行行政处罚的规定，故可依据该规定对违法发布医疗广告的行为进行行政处罚即可。这样，就意味着《医疗广告管理办法》针对医疗机构违法发布医疗广告的罚则规定形同一纸废文，这不符现实中行政机关多依此规章执法的实际状况。正是基于以上考虑，笔者认为《广告管理条例》作为行政法规，其第十一条规定应隐含着发布医疗广告需进行审查的行政许可的设定，这与《行政许可法》有关行政许可设定权的规定并未冲突。 三、本案以《医疗广告管理办法》作为行政处罚的法律依据，适用法律是否正确 讨论这一问题的前提，应基于上述第二个问题来进行。 第一种意见认为，部门规章《医疗广告管理办法》对医疗机构发布医疗广告进行了行政许可的设定，这种行政许可的设定与《行政许可法》第十四条、第十五条行政许可设定权的规定相冲突，系部门规章与上位法发生冲突，故被告依据该部门规章相应的罚则对原告进行行政处罚，属适用法律不当。 第二种意见认为，《广告法》第三十四条对发布广告需经有关行政机关对广告内容进行审查进行了行政许可的设定。医疗广告属于广告的一种，《医疗广告管理办法》作为部门规章在《广告法》上述原则性规定下，对发布医疗广告的审查做出进一步细致的规定，不属于行政规章对发布医疗广告增设行政许可，而应属于《行政许可法》第十六条所规定的情形，是规章在上位法设定行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出的具体规定。《医疗广告管理办法》第二十二条规定了违反该《办法》的罚则，应先依据《广告法》予以处罚。而《广告法》第四十三条对未经广告审查机关审查批准发布广告的行为有明确的处罚规定，故被告应适用《广告法》第四十三条对原告进行处罚。现被告适用《医疗广告管理办法》对原告进行行政处罚，显系适用法律错误。 第三种意见认为，医疗广告属于卫生广告，《广告管理条例》第十一条隐含着发布医疗广告需要取得上级主管机关的审查证明，应属于行政法规对发布医疗广告所设定的行政许可。在该原则规定下，做为部门规章的《医疗广告管理办法》对医疗广告的发布应取得相关卫生行政部门的审查做出了进一步细致的规定，这些规定不属于行政许可的设定，而应属于《行政许可法》第十六条所规定的情形，是规章在上位法设定行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出的具体规定。又因为《广告法》、《广告管理条例》对医疗广告行为均未有明确的规定，《医疗广告管理办法》作为对《广告法》、《广告管理条例》作出具体规定的部门规章，并未与《广告法》及《广告管理条例》发生冲突，是行政机关做出具体行政行为的依据，本案可参照适用。 一、二审法院均采纳了第三种意见。医疗广告的发布行为是涉及人身健康的特定活动，结合当前“医疗野广告” 泛滥，严重危及人民群众身体健康的现实状况，被告适用《医疗广告管理办法》对原告进行处罚，适用法律正确。人民法院在审理医疗广告行政案件中，充分考虑到涉及人身健康的医疗广告未经审查而向社会大众发布的社会危害性，符合立法本意，贯彻了民生司法的理念。
（作者系新城法院行政庭庭长、行政庭助理审判员）
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