律师办理建设用地使用权取得业务操作指引

北京市中经律师事务所 孟凡胜

注：本人从事土地法律研究多年，代理了很多有关建设用地使用权的案件，特把经验加以总结，供律师和其他朋友参考使用，有何意见，请发电子邮件到：[e-mail].本人将不胜感激。

目 录

概述：建设用地使用权制度的建立和发展 1
第一章 一 般 规 定 3
第二章 律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引 6
第三章 律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引 10
第四章 律师办理建设用地使用权招标拍卖挂牌出让业务操作指引 11
第五章 律师办理国有土地租赁业务操作指引 15
第六章 律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引 18

概述：建设用地使用权制度的建立和发展
土地是最要的生产和生活资料。1949年10月1日中华人民共和国成立以后，中国共产党领导全国人民进行了土地改革运动，消灭了土地剥削制度，实行耕者有其田的制度。在二十世纪五十年代的社会主义改造运动中，我国逐渐消灭了土地私有制，形成了土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。这种土地所有权制度在1956年社会主义改造基本完成时基本建立，并最终通过1982年12月4日修订的《宪法》第10条得到我国基本法律的肯定。1982年12月4日修订的《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。

改革开放以前，在社会主义计划经济条件下，我国主要实行国有土地的无偿划拨使用制度，即通过行政划拨的方式，将国有土地交给各公有制经济单位无偿、无期限、无转让的使用，这种土地使用权形式至今仍在一定范围内适用。到20世纪70年代末，随着改革开放的进行，我国经济模式由计划经济逐步转变为市场经济，外商投资企业在我国境内出现。由于外商投资企业是具有私有性和营利性的自主经营、自负盈亏的利益主体，因此，对外商投资企业的用地不能够继续沿用无偿划拨方式，出现了有偿提供场地使用权的市场方式，我国政府开始向外商投资企业收取场地使用费。1979年7月1日颁布的《中外合资经营企业法》第5条第3款规定：“中国合资者的投资可包括为合资企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国投资者投资的一部分，合资企业应向中国政府交纳使用费”。这里的“场地使用权”就是一种土地使用权。我国土地使用权制度的改革由此而开始。

1988年4月12日通过的宪法修正案第2条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。土地使用权制度以宪法形式被肯定下来，其后的《土地管理法》及其实施条例、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规，进一步完善了国有土地的有偿使用制度。2007年3月16日十届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》。《物权法》将通过出让和划拨途径取得的国有土地使用权定名为“建设用地使用权”。至此，建设用地使用权得到我国基本法律的明确肯定。

建设用地使用权，是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，权利人对其建造的建筑物、构筑物及其附属设施拥有所有权。建设用地使用权具有以下特点：①主体的广泛性。建设用地使用权的主体相当广泛，国家机关、公益事业单位、法人、非法人组织以及自然人，都可以依法取得建设用地使用权，成为建设用地使用权人。②客体的特定性。建设用地使用权必须设立在国有建设用地上。农民所有的建设用地以及农用地上不能设立建设用地使用权。③期限的确定性。主要是指以出让方式取得的建设用地使用权有明确的法定存续期限。依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，居住用地使用期限为70年，工业用地使用期限为50年，教育、科学、文化、卫生、体育用地使用期限为50年，商业、旅游、娱乐用地使用期限为40年，综合或者其他用地使用期限为50年。④建设用地使用权的取得一般是有偿的，而且要采取一定的公开竞价方式取得。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，都应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。以前以划拨方式取得的建设用地使用权再转让的，必须改为有偿出让的方式。⑤可转让性。建设用地使用权人有权依法将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。

在建设用地使用权制度之外，我国还存在着国有土地租赁制度。国有土地租赁是指国家将国有土地出租给用地者使用，由使用者和县级以上人民政府国土资源行政主管部门签订土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁属于国有土地有偿使用的形式之一，是建设用地使用权出让方式的补充。我国国有土地租赁制度于1993年开始试点，最早的规范性文件是《关于境外上市的股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知》（[1993]国土[籍]字第167号）。租赁国有土地使用权具有以下特点：①权利的标的是国有土地，而且是建设用地；②承租人需要和出租人签订租赁合同，租赁合同是承租人取得土地使用权的依据；③租赁国有土地使用权必须依据法律法规的规定，且租赁期限依据合同的约定，长短不同；④租赁国有土地使用权需要登记；⑤租赁国有土地使用权具有一定的可转让性，承租人可以依法转让其租赁国有土地使用权。目前国有土地租赁，主要适用于将划拨土地使用权转让或出租、企业改制以及其他改变土地用途后依法应当有偿使用的情况。

在划拨、出让和租赁等使用国有建设用地的形式之外，还存在着外商投资企业交纳土地使用费（场地使用费）、国有土地使用权作价入股、国有土地使用权授权经营等方式而取得国有建设用地使用权的形式。但这些形式不是国有建设用地使用权有偿使用的主要形式，适用范围受到严格的限制，所占比重很小。从国有土地有偿使用制度的历史发展趋势来看，这些形式最终都会统一到有偿出让的形式中来。有鉴于此，下文没有对这三种取得方式的具体操作规程进行详细的论述，可以参照建设用地使用权有偿出让的操作规程进行。

第一章 一 般 规 定

1.制定目的和依据
为了规范和指导律师办理建设用地使用权取得（土地一级市场）法律业务，提高律师的服务质量和水平，依据我国现行有关建设用地使用权取得的法律法规和政策，制定本指引。

2.概念界定
2.1 建设用地使用权，原称国有土地使用权，是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
2.2 建设用地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2.3 协议出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门以协议方式将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者，由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。

2.4 招标出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加建设用地使用权投标，根据投标结果确定建设用地使用权人的行为。
2.5 拍卖出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、指定地点进行公开竞价，根据出价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.6 挂牌出让建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.7 出让方案是指，在土地出让过程中，市、县人民政府国土资源行政主管部门拟定的，供土地行政管理部门内部审批供地和报有权批准出让土地的各级人民政府审批供地的供地方案，主要内容包括拟出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、供地时间和其他条件等。

3.律师办理建设用地使用权取得业务的基本原则
3.1律师办理建设用地使用权取得业务，必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，必须以事实为根据，以法律为准绳。
3.2律师应当坚持依法对委托人忠诚负责的原则，恪尽职守，勤勉尽责，不受任何单位及其他组织或个人的非法干涉，维护委托人的合法权益和国家法律的正确实施。
3.3律师应当努力专研土地法律理论，掌握土地法律法规及政策的现状和发展方向，提高法律风险的防范意识，预防纠纷的产生。
3.4律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。

4.律师办理建设用地使用权取得业务的前提和要求
4.1律师办理建设用地使用权取得业务，应当了解土地市场的基本情况，熟悉相关的法律、法规和政策，注意当地市、县人民政府及国土资源行政主管部门的有关具体规定，熟悉行政机关办理相关业务的权限和程序。
4.2律师办理建设用地使用权取得业务，应根据与委托人签订的委托协议，在委托权限内以委托人的名义依法履行职责，不得损害委托人的合法权益。
4.3律师在办理业务中得知的当事人的商业秘密和当事人认为有保密必要的其他事项以及其他个人隐私、商业秘密等，依法予以保守秘密。

5. 本指引的适用范围
本操作指引适用于律师从事建设用地使用权取得的非诉讼法律服务。在与建设用地使用权相关的诉讼业务中也可以参考使用。

6 .主要法律依据
一般法律：
《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）
《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日）
《中华人民共和国城市房地产管理法》（2007年8月30日）
《中华人民共和国城乡规划法》（2007年10月28日）
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
《中华人民共和国行政许可法》（2003年8月27日）
《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1998年12月24日）
《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号，2004年10月21日）
《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号，2001年5月30日）

《土地登记办法》（国土资源部令第40号，2007年11月28日）

本编适用的法律：
《中华人民共和国招标投标法》（1999年8月30日）
《中华人民共和国拍卖法》（2004年8月28日）
《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局，1992年2月24日）
《关于划拨土地使用权管理有关问题的批复》（国家土地管理局，1996年12月4日）
《划拨用地目录》（国土资源部令第9号，2001年10月22日）
《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局令第8号，1998年2月17日）
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日）
《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》（中发〔2005〕3号，2005年1月3日）
《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》（建设部令第22号,1992年12月4日）
《建设项目用地预审管理办法》（国土资源部令第27号，2004年11月1日）
《关于发布实施〈限制用地项目目录（2006年本）〉和〈禁止用地项目目录（2006年本）〉的通知》（国土资发〔2006〕296号，2006年12月12日）
《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号，2003年6月11日）
《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资源部，2006年5月31日）
《城镇土地估价规程》（GB/T 18508-2001）
《国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（2001年2月13日）
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号，2002年5月9日）
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资源部，2006年5月31日）
《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号，2007年9月28日）
《国土资源部监察部关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（2007年4月4日）
《国有建设用地使用权出让合同（示范文本）》（GF-2008-2601）（中华人民共和国国土资源部、中华人民共和国国家工商行政管理总局共同制定，2008年4月29日）
《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发（1999）222号，1999年8月1日）
《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（1995年12月27日）
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年11月23日） 《最高人民法院、国土资源部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（2004年2月10日）

7．本指引的使用说明
7.1在建设用地使用权的取得过程中，律师的业务主要是接受建设用地使用权申请人的委托，代理建设用地使用权申请事宜，协助处理相关的纠纷。律师也可以接受市、县人民政府及国土资源行政主管部门的委托，为其对建设用地使用权申请的审批提供法律服务。律师还可以接受建设用地使用权人或者市、县人民政府及国土资源行政主管部门的委托，就因建设用地使用权而产生的纠纷，主持、参加调解工作，或者代理参加诉讼。
7.2本指引主要从律师接受申请人的委托，代为办理申请某宗土地的建设用地使用权事宜的角度撰写的。

7.3本指引所依据的法律法规及政策的截止日期为2008年7月31日。请务必密切注意此后我国土地法律法规及政策的调整和变化情况。
第二章 律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引
1.概念界定
1.1 建设用地使用权，原称国有土地使用权，是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
1.2 建设用地使用权划拨，原称国有土地使用权划拨，是指经市、县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

2.律师接受委托后，应当审查委托人申请的建设项目是否属于划拨建设用地使用权的适用范围。
2.1依据我国现行法律法规及政策的规定，下列建设用地的使用权，确属必需的，可以由市、县级以上人民政府依法批准划拨：
2.1.1国家机关用地和军事用地；
2.1.2城市基础设施用地和公益事业用地；
2.1.3国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；
2.1.4法律、行政法规规定的其他用地。
2.2 我国国土资源行政主管部门制定并颁布了《划拨用地目录》，该目录不定期的调整，律师应当注意划拨用地目录的调整情况。

3．律师应当审查委托单位的申请是否符合申请条件
3.1用地单位提出用地申请应当符合下列条件：
3.1.1该宗地已取得建设项目用地预审意见，并获得通过；
3.1.2拟建设项目已经过计划行政主管部门审批、核准或备案，取得的立项批复和项目可行性研究报告批复在有效期内，并且项目已列入年度建设计划；
3.1.3 建设项目符合土地利用总体规划和城市规划，已取得《建设用地规划许可证》及《审定设计方案通知书》，且均在有效期内；
3.1.4 其他行政机关规定的必要条件。
3.2申请人的申请不能满足上述条件的，律师应当提醒委托人，并协助或者代理委托人完成相关审批条件。

4.代理委托人和拟申请宗地的原所有人或者使用人签订征收、拆迁或者使用协议。
4.1拟申请宗地原为农用地或者为农民集体所有的建设用地的，申请人应当办理征地手续，和土地所有人签订征地补偿协议，将该宗地转为国有建设用地。
4.2拟申请宗地原为其他单位使用的，原使用单位因此受到损失的，申请人应当给予适当补偿。
4.3拟申请的建设用地使用权范围内有中央产、军产、宗教产、文物的，申请人应当和相关单位签署有关用地协议。

5.制作和整理申请材料，提交给市、县国土资源行政主管部门进行审批。申请人应提交的材料包括以下几项：
5.1申请人及其委托人的基本情况证明。包括申请人的工商营业执照或法人代码证书，法定代表人身份证明书及授权委托书。
5.2划拨国有建设用地申请书。申请书内容包括：①项目的基本情况（包括建设用地单位；项目立项、规划等前期情况及拆迁安置情况；建设内容、项目用途及各类用途的建设规模；项目开竣工的计划与进度等）；②建设用地的基本情况(包括用地的位置、空间范围、土地利用现状情况(单位与居民)、土地规划用途等)；③申请划拨国有建设用地理由。

5.3建设项目用地预审意见。
5.4计划主管部门核发的项目审批、核准或备案批准文件。
5.5规划主管部门核发的《建设用地规划许可证》附件及附图。
5.6与原产权单位签定的用地协议及相关土地权属证明文件。
5.7其他国土资源行政主管部门要求提交的、与申请事项有关的材料。

6.在国土资源行政主管部门及市、县人民政府审批过程中，律师应当和审批机关保持联系，随时提交审批机关依法要求提交的材料。

7.对申请结果的处理
7.1对于申请未得到许可的，在接到《不予行政许可决定书》或者得知未予许可后，委托人对不予许可不服的，律师应当告知委托人，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。律师代理行政复议或者行政诉讼的，应当另行办理委托手续，依照相关法律履行义务。
7.2划拨土地申请被准予许可的，律师代理委托人领取《行政许可决定书》、《建设用地批准书》（存量建设用地）等许可文书、证件，并及时将结果告知委托人，将相关文书的原件送达给委托人。

8.办理《划拨决定书》
待完成项目用地范围内居民和原用地单位的拆迁安置补偿工作后，律师代理委托人向市、县国土资源局申请办理《划拨决定书》。

9.进行土地登记
在《划拨决定书》送达后，代理委托人接受土地，并依照法律规定，向市、县国土资源局申请土地登记，领取土地证书。

10. 律师将相关的资料归档保存
律师在办理完委托事项后，应当写出工作总结，将办理过程中的全部资料归档，并予以妥善保存。

第三章 律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引
1.律师指导委托人了解土地出让信息，提出用地申请
1.1律师应当告知委托人，市、县国土资源行政主管部门定期或不定期的将国有土地使用权出让计划、细化的地段、地块信息向社会公布，同时明确用地者申请用地的途径和方式，公开接受用地申请。相关信息可以查看相关市、县国土资源行政主管部门的网站或中国土地市场网（www.）。
1.2律师告知委托人应当注意搜集相关的土地出让信息，对市、县国土资源行政主管部门公布的详细的地块信息，进行多方面的核实。对自已有意向的地块，向市、县国土资源行政主管部门提出用地申请。在申请协议出让的过程中，对市、县国土资源行政主管部门出让过程进行监督，对其未依法办理的事项，可以向有关部门检举、揭发。其中，符合行政复议或者行证诉讼条件的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
1.3律师应当了解委托人有意向宗地的具体供地方式。市、县国土资源行政主管部门在接到用地申请后，将根据具体的申请情况和国家的土地管理政策，确定具体的供地方式。现行的供地方式主要有协议、招标、拍卖、挂牌等。

2.律师应当告知委托人协议出让建设用地使用权的条件
律师应当告知委托人，符合下列条件的可以采取协议的方式出让建设用地使用权：
2.1供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，在供地计划公布后，在规定的时间内，同一宗地只有一个意向用地者的； 2.2原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、重新公开出让的除外； 　　2.3 划拨土地使用权转让申请办理出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、重新公开出让的除外； 　　2.4 建设用地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式； 　　2.5 法律、法规、行政规定等明确可以协议出让的其他情形。

3.律师在土地申请审批中的工作
3.1律师应当协助委托人进行地价评估，协助委托人和市、县国土资源行政主管部门协商出让金的底价。
3.2.律师应当了解该宗土地的出让方案是否报经相应的市、县人民政府批准。
3.3在该宗土地出让方案报经市、县人民政府批准后，律师代理委托人和市、县国土资源局签订《建设用地使用权出让意向书》。意向书应当向社会公示，公示期不得少于5日。

4.律师在协议出让土地结果确定后办理的事项
4.1根据委托人的委托授权，律师代理委托人和市、县国土资源行政主管部门签订《建设用地使用权出让合同》,并协助市、县国土资源行政主管部门将出让结果向社会公布。
4.2代理委托人领取《建设用地批准书》，交付土地出让金，接收土地。
4.3代理委托人办理土地登记。律师在建设用地使用权人付清全部建设用地使用权出让金后，代理委托人向市、县国土资源行政主管部门提出土地登记申请，领取《建设用地使用证》。

5. 国土资源行政主管部门在特定情形下有解除出让合同的权利
律师应当告知委托人，在下列情形下，国土资源行政主管部门可以解除出让合同，收回建设用地使用权：
5.1建设用地使用权人延期支付出让金超过60日，经国土资源行政主管部门催交后仍不能支付建设用地使用权出让金的，国土资源行政主管部门有权解除合同，建设用地使用权人无权要求返还定金，国土资源行政主管部门可请求受让人赔偿损失。
5.2建设用地使用权人造成土地闲置，闲置期间满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，国土资源行政主管部门有权无偿收回建设用地使用权。
5.3建设用地使用权人未按照出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，国土资源行政主管部门根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回建设用地使用权的处罚。

6.建设用地使用权的提前收回
律师应当告知委托人，在建设用地使用权期间届满前，因公共利益的需要，国土资源行政主管部门可以依照法律规定的权限和程序提前收回建设用地使用权。国土资源行政主管部门提前收回建设用地使用权的，应当退还相应的出让金；对建设用地使用权人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障建设用地使用权人的居住条件。

7.建设用地使用权期满的处理
律师应当告知委托人，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。所使用土地范围内的房屋及其他不动产的归属，出让人和受让人有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

8 将相关的资料归档保存
律师在办理完委托事项后，应当写出工作总结，将办理过程中的全部资料归档，并予以妥善保存。