版权犯罪案件的两法衔接探讨
河南省安阳市文化市场综合执法支队段瑞杰13569011209
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版权犯罪案件虽明确了立案追诉标准，但在司法实践中两法衔接仍存在诸多问题，我们应该积极研究有效措施，不断完善版权案件中行政执法与刑事司法的有效衔接，加大版权违法犯罪的打击力度。本文就如何建立涉版权犯罪案件中行政执法与刑事执法相衔接工作机制进行探讨。
一、现状分析
存在问题：一是以罚代刑。或许由于业务水平，不能准确地识别犯罪行为，或为了从罚款中为单位捞取外快，或为了保全关系人的面子，甚至是因为收受贿赂，有的执法人员将明知属于刑事案件当作行政违法案件处理，而不移送司法机关追究刑事责任。二罪名确立。从中国裁判文书网上公布的涉版权犯罪案例看，目前各地大多法院裁判时，没有对当事人的经营形式作细化区分，大都以侵犯著作权罪进行处理。（该罪移交证据容易收集）笔者认为，其问题的根源应在行政机关移交时没有准确把握立法精神，厘清涉及版权犯罪内涵。根据刑法立法精神，版权案件是否够刑，衡量标准除了看其违法财产数额、行为情节是否较大外，最重要的是看侵权制品是否由当事人自己复制，如果销售的盗版制品系他人制作，则构成销售侵权复制品罪；由自己制作或制作并发行的则构成侵犯著作权罪。笔者认为，由发行者交由印刷单位制作的发行行为，构成侵权复制品罪。确立刑法罪名后，行政机关应初步判断当事人行为是否达到刑事立案追诉标准决定是否移交，存有疑问的，应当立即与有管辖权的检察院沟通，确定是否移交。三是侵权制品范围理解偏差。实践中，执法者只将鉴定机关明确鉴定为盗版制品的才按版权犯罪案件追诉标准追诉，而把鉴定为其他形式的侵权制品当作其他非法出版物对待。按照相关行政法规，侵权制品包括侵权复制品、假冒他人署名的作品、擅自出版他人享有专有出版权的图书、擅自复制他人制作的录音录像。四是刑事判决时间跨度大，致使部分案件只刑不罚。五是行政机关及时将案件移送公安机关，却遭到拒绝，致使行政机关处于欲罚怕越权，想送无处送的两难局面。六是构成犯罪的，行政机关不知道该如何处理。在行政处罚与刑事制裁重迭交叉的情况下，应当实行刑事制裁优先的原则，即当行政机关发现了违法犯罪的行为，就应送同级公安机关（经侦或治安）制裁，而后再视情况决定是否由行政机关给予行政处罚。
行政处罚与刑事处罚能否合并适用的问题。这是数十年来颇具争议的一个问题，主要有三种观点：一是对违法行为的制裁，只能在行政处罚与刑罚中选择一种，理论上称为代替主义。认为如果合并适用，就缺乏刑罚的经济原则，可能导致不适当地牺牲个人的权利，从而应当相互替代。二是合并适用，理论上称为二元主义。认为从严格执法办案来看，只要法律规定了刑罚与行政处罚双重责任，就应该分别执行，否则就是失职。如果有失公平，也应该从立法上而不是执法上解决。三是附条件并科，也称免除代替。认为两罚可以并科，但任何一个执行后，认为没有必要再执行另外一个时，可以免除执行，把免除其中一个处罚的权力作为行政机关的自由裁量权，是介于代替主义与并列适用之间的一种观点。笔者同意第二种观点，即对同一违法行为，只要同时触犯了刑法和行政处罚规范，就可以同时适用刑罚与行政处罚。原因如下：①第一种观点有利于维护当事人权利，但理论上容易混淆两法的性质与功能。第三种观点有积极意义，但却难以协调行政权与司法权关系。一方面极易导致以罚代刑盛行，另一方面法院适用刑罚后，也恐怕难以自行免除对违法行为适用行政处罚，因为有的处理（如能力罚）只能由行政机关决定；②行政处罚与刑罚是两种功能、形式和性质均不相同的制裁措施，二者虽关系密切，但仍是两种独立的处罚；③我国立法实践已有同一违法行为受行政处罚与刑罚双重处罚的规定。如《道路交通安全法》第101条第1款规定：“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。”值得探讨的是版权立法要像《道路交通安全法》一样制定并罚的特别规定。
双重处罚的原则有：一是必须有明确的法律规定，并有必要给予双重处罚，如对于制售侵权制品的家庭作坊式印刷企业犯罪人，除了给予刑罚外，还必须辅以适当的行政处罚——没收非法财物、吊销证照，这样不仅可以防止和剥夺其继续进行违法犯罪的物质条件，还可以作为认定违法犯罪的证据。对于已予刑事处罚就足以达到惩处和预防犯罪的目的，就没有必要再进行行政处罚；二是以刑事处罚为主。双重处罚中，刑事责任是主要的，即首先应考虑行为人的犯罪和刑罚适用问题；三是不得以罚代刑。以罚代刑会导致对行政犯罪打击不力，破坏法制尊严和严肃性，妨碍国家的正常行政管理秩序；四是在应追究行政处罚责任时，不能只罚不刑。不能片面地强调刑事责任，而对应当予以行政处罚的犯罪人不予以相应的行政处罚。
综上，行政机关与司法机关应当通力协作、划定界限、各负其责，共同做好两法衔接。
二、两法衔接的法律规制
行政处罚法第七条规定不得以罚代刑；第二十二条规定犯罪案件必须移送司法机关；第三十八条规定，涉罪案件要移交司法机关。这是设置的刑法优先的规定。不过，第二十八条规定行政处罚可以被刑罚折抵、吸收，彰显了一事不再罚的基本理念；刑法第三十七条规定行政处罚的补罚原则，即对免于刑事处罚的案件，进行行政处罚、处分。
同时，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定也有相同处理原则，第三条规定涉罪案件必须向公安机关移送；第十一条规定“刑事先行：并罚、吸收”以及“行政先行：并罚、折抵”的原则。
且第三条对移送标准的规定更加细化和明确。一是看违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果；二是看刑法相关规定；三是看最高人民法院、最高人民检察院关于相关罪的司法解释；四是看最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准。由此可见，行政机关应综合判断案件是否构成犯罪、是否应该移送，而不是仅依据违法事实涉及的金额，只有违法行为涉嫌构成犯罪的案件才能移送。
也就是说，在两法衔接的行政法律中，即有要求行政机关必须先行移交的规定，也有认可行政机关在判决前作出的行政处罚决定的条文，那么，版权犯罪案件可以并罚吗？
答案是肯定且是必须的。在侵犯著作权罪和销售侵权复制品犯罪案件中，涉及侵犯著作权犯罪的印刷者有对其能力罚、财产罚的法律依据，不过对犯销售侵权复制品罪的发行者只有财产罚而没有能力罚的双罚依据。（刑法六十四条规定了对犯罪物品的处理）
三、行政处罚的法律规制
印刷业管理条例相关条款明确规定“情节严重的，吊销许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这样，不仅两法衔接顺畅，而且还可以对当事人采取吊销许可证的行政处罚。
在对出版物发行者从事销售盗版出版物犯罪活动时，出版管理条例没有对此作出行政处罚规定，按照出版物市场管理规定此违法行为转制适用法律，依照著作权法和著作权法实施条例的规定处罚。同样，相关行政法律法规没有规定对当事人作出吊销许可证的处罚种类。
但从经营形式（大部分为个体经营）和执法效果来看，笔者认为，还是应当对销售侵权复制品犯罪行为进行刑事制裁的同时，有必要对当事人采取吊销其许可证的能力罚。
出版管理条例第四十条规定发行单位不得发行侵犯他人著作权的出版物。但该条例却没有对此作出行政处罚规定。另盗版性质的出版物也不属于该条例第二十五条、第二十六条禁止内容的出版物，因此，也不能适用此相关条款对相对人采取吊销许可证的处罚。因此，笔者建议：一是在著作权法修改时增加“情节严重的，吊销许可证”的规定；二是完善行政执法与刑事执法相衔接机制，要么在刑法修正时增设双罚的适用原则，要么出台司法解释，对双罚适用条件、权限作出规定，要么在著作权法修订时增加类似《道路交通安全法》并罚的特别规定，要么出台行政法执法衔接的司法解释。总之，应从立法角度，使行政机关在必要时可以同时对当事人处以能力罚的行政处罚。使之在两法衔接时，充分考虑两法的互补作用，教育违法者、社会从业人员、纠正违法行为，维护社会文化经济秩序。
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