浅谈抽样取证
河南省安阳市文化市场综合执法支队段瑞杰13569011209
（版权所有，欢迎交流。如何判断资料有无版权？著作权法规定三类作品不受保护：①法律法规，机关决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其他官方正式译文；②时事新闻；③历法、数表、通用表格和公式。但受保护的作品可以合理使用，请注明出处。）
抽样取证是出版、版权执法中比较适当的、十分重要的执法手段，也是出版物鉴定中必经程序，但很多执法人员往往像对待行政管理中的出版物勘验一样没有给予太多的关注，存有很多问题，有时反而会成为当事人提起行政复议或行政诉讼的突破口，容易给我们的工作带来麻烦。
一、法律规制
行政处罚法、出版管理行政处罚实施办法、著作权行政处罚实施办法对行政执法调查过程中的抽样取证作了笼统的、原则性的规定，行政机关在收集证据时，可以对违法出版物、涉嫌侵权制品或者其他违法物品采取抽样取证。进行抽样取证时应当有当事人在场，当事人拒绝到场的，执法人员应当邀请有关人员参加见证。执法人员应当在调查笔录上注明情况，并由参加见证的有关人员签名或者盖章。执法人员对抽样取证的物品应当开列清单，一式两份，写明物品的名称、数量、规格等项目，由执法人员、当事人签字或者盖章，一份清单交付当事人。当事人拒绝签名或者盖章和接收清单的，由执法人员在清单上注明情况。
二、理解与适用
抽样取证是从总体中取出部分个体进行分析判断，从而对总体的某些未知因素作出统计推断，取得执法的证据。出版、版权行政执法机构在收集证据时，可以从数量较多的违法物品中按照抽样规则选取其中个别的物品进行鉴定、勘验，以鉴别该批物证是否可以作为违法行为的证据。抽样取证简单易行，对当事人的权益损害不大，因此，应当是出版、版权执法中常用的收集证据的方法。
抽样取证的证据必须与整个案件中具有客观性、关联性、合法性，切实起到固定证据，且能相互印证，形成完整有效的证据链的执法要求。现场抽样取证时，当事人不在场或者拒绝到场的，执法人员应当邀请的有关人员可以是行政相对人的员工、基层组织人员、现场消费者及其他与案件无关的第三人（应当留存见证人基本信息，以防必要时再次作证），并当场对样品加帖封志，由执法人员和见证人在封志和相关文书上签名或者盖章。
三、取证程序
目前，基层文化市场综合执法机构关于抽样取证的执法文书只有一个根据行政处罚法作出的《抽样取证凭证》，根据部门立法精神、执法实际，参照公安、工商、质监相关规定，笔者建议出版、版权抽样取证程序如下：1、抽样的启动。在接到举报、投诉、上级交办或者日常检查发现大量涉嫌违法出版物或印刷品需要鉴定或抽样取证情形下，明确抽样的目标，可以抽样取证。办案人员应两人以上，并出示行政执法证件，并告知当事人抽样目的、抽样方法、依据等，使当事人有充分的知情权。2、抽样的实施。抽样的人员、方法、步骤、数量须符合有关要求，样品要有代表性，通常不少于一式三份，一份留样，二份送鉴。3、封样。抽样物品要包装，加帖封志，并有当事人或见证人、执法人员的签字或盖章。当事人是企业的，应通知其法定代表人或者工作人员在场，确认抽样证据、抽样清单或相关记录，除经办人签名外，应当加盖企业公章，以证明该经办人行为得到企业的授权。4、制作笔录。一是抽样取证应当制作类似现场检查式笔录（由于目前没有法定单列文书格式，执法人员应当将相关内容在现场检查笔录体现出来），抽样笔录应详细记录抽样的时间区间、地点、参加人、抽样物品基本情况（违法物品的总体情况、种类、总量，涉嫌违法物品的基本特征，进销货情况及抽样过程和方法、样品加封情况以及样品数量、代表的物品的批次和数量等），抽样物品名称、数量、价格及根据案情需要查清的事项。二是制作抽样取证通知书或抽样取证凭证，并填写抽样取证物品清单。5、及时送检。可由执法单位办理，也可由执法人员、被鉴定人共同送检。6、告知。鉴定结论决定后适时将结果告知当事人。当事人有异议的，应当及时向执法机关提出申辩意见，并提供相关证明材料，执法机关认为有必要的，可以依法复鉴。
另行政强制法也同时规定，执法机关应当书面告知当事人对违法物品进行鉴定所需期间。
四、注意事项
1、鉴定机构的鉴定结论中，往往会标明其只对送鉴物品的性质作出鉴定，也就是说，其只对送鉴物品的性质负责，由于执法人员操作程序等技术不规范等原因，造成结论的证明力有限，鉴定机关是不负责的。
抽样取证是行政执法办案的一把利器，但同时也是一把双刃剑。它以第三方客观公正的鉴定结论来判定违法事实，具有权威性。但如果执法人员在抽样送检程序上存有问题，则可能会成为当事人提起行政复议或行政诉讼的突破口。因此，将抽样取证工作做得细致些，确保程序合法，会更有利于查办案件。
2、目前行政法没有对鉴定期间作出规定，建议尽快立法。
3、抽样取证的对象不应仅仅局限于违法出版物，也可以是印刷企业印刷的产品标识、包装装潢、商标标识、其他印刷品，还可以是查处出版物发行案件中对消费对象的调查等，其道理是相通的。
4、必要时采取。鉴定费用由行政机关承担。另外，由于出版案件的抽样物品很难退回当事人，抽样对其经营影响可能不大，但抽样物品如果合法，鉴于目前，我国行政法赋予执法人员一定合理怀疑裁量权，而又没有相应的补偿机制，则会对当事人产生相当金额的经济损失。执法人员要提高业务、政治素质，尽量减少当事人无理由的承担损失后果。
|
|
