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响堂夜话：央视马斌读报报道了一则消息说；一女厕人多排队，有一女子内急等不及到无人的男厕方便，哪想到却被滑倒摔成骨折，女子起诉，却败诉了，理由是女子不该进男厕所。马斌说如果不是女厕人多排队，那女子会跑到男厕方便吗？如果女厕蹲位多于男厕，会导致女厕排队吗？马斌说小事折射出一个大道理，从女厕蹲位少于男厕的普遍现象反映了歧视女性的社会问题。所以有关部门应当参照外国的经验，使女厕和男厕的蹲位比例不少于1.5 ：1。马斌把这一现象提升为厕所文化。 马斌读报说法院判决那女子败诉理由是女子不该进男厕所。出于法律职业的敏感，我想问那位判决女子败诉的主审法官，女子进男厕违反了哪条法律法规和那家规章制度？ 或许那位主审法官会说根据公序良俗原则，所以判那女子败诉。 何谓公序良俗？ 公序，指公共秩序，良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序和一般道德 。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。 那女子在男厕无人的情况下进男厕解决内急问题，影响了什么公共秩序？损害了什么善良风俗？ 在上海大都市，找公厕很难，为方便男性小解，在胡同里弄口靠墙就设有小便池，男性背向大街就可小便。你能说这违背了公序良俗原则了吗？ 在我国农村，大部分厕所不分男女，咳一声，跺一脚，就知道厕所里有人无人。再远古一点，将腰带搭在厕所门口墙头上，告示里边有人。男女公用一个厕所，你能说这违背了公序良俗了吗？ 在南方一些地方，很少有公厕，靠的是马桶。在街上女的穿着裙子坐在马桶上方便，你能说这违背了公序良俗原则了吗？ 在火车上，厕所不分男女。谁用谁反锁门，你能说这违背了公序良俗原则了吗？ 记得在文化大革命大串连的火车上，红卫兵小将们在车厢里挤得水泄不通，厕所里都站满了人。女生解手没办法，只得几个女生围起四周，让一个女子在中间小解。你能说这违背了公序良俗原则了吗？ 女子进男厕所就违背了公序良俗原则了吗？未必。 那女子在男厕无人的情况下进男厕解决内急问题，这是女子进男厕的主观心态。有道是活人不能让尿憋死。即便男厕有人，也不妨那女子方便，在厕所解决内急总比在大街上文雅稳妥。总比尿在裤子里文雅稳妥。 厕所分开男女的宗旨是为了尊重人们五千年文明史所保留下来的不在异性面前暴露自己最隐密的身体部位这一良俗。女子在男厕无人的情况下进男厕并不违背这一宗旨。再说了在特殊场合特殊情景下也有必须在亲情以外的异性面前暴露自己最隐密身体部位的，医生手术是不分男女的，美术模特展现赤裸裸也是不分男女的。 所以女子进男厕所不能认定就是违背了公序良俗原则，如果那位女子不顾男厕有人而擅自闯入男厕不是为了小解，而是实施了伤风败俗的行为。这道可以是违背了公序良俗原则。 参照公序良俗原则处理案件赋予了法官自由裁量权，而且具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。 毫无疑问，那位以违反公序良俗，判那女子败诉的主审法官。在这个案子上行使了法官自由裁量权，但那位主审法官是否考虑到马斌所说的小事折射出的歧视女性的社会问题这一大道理，是否考虑到协调各种利益冲突、保护弱者群体、维护社会正义等方面的因素呢？。 主审法官行使法官自由裁量权的前提是以事实为依据以法律为准绳，女子滑倒是因为男厕地面滑，地面滑是厕所管理人没有尽到管理责任。我国民法规定公共场所、建筑物等造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。这是特殊侵权的一般原则。这里“能够证明自己没有过错”是免除管理人责任的前提。而不是受害人有过错就免除管理人的责任。况且那女子在男厕无人的情况下进男厕的主观心态是解决生理内急问题，没有破坏公共秩序，损害善良风俗的主观过错。 再说，女子进男厕与女子被滑到没有必然的内在的因果关系，女子进男厕就必然滑倒吗？即便是那位女子不进男厕不会被滑到，也未必别的男人不被滑倒。审理这一案件的争讼焦点是厕所管理人是否疏惑管理，假如这位女子没有被滑到，有人起诉这位女子进男厕违背了公序良俗原则，那位主审法官是否就认定这位女子违背了公序良俗原则呢？假如因地面滑被摔倒的是一位男子。这位法官该做怎样的判决呢? 我认为把女子进男厕与违背公序良俗混为一谈就如同视男女握手为大逆不道一样思想陈旧。应当说那位主审法官审理这个案子由于思想境界狭隘导致认定事实不清，适用法律错误。不能象马斌那样以敏锐的眼光从小事情看到大问题， 法律属于上层建筑领域范畴，是为经济基础服务的，任何一部法律法规的制定，都应当有利于社会，我国虽然没有判例法，但判例属于司法实践。这就是法律文化问题，法官行使法律赋予法官自由裁量权的时候，应当首先考虑社会效益，首先考虑到协调各种利益冲突、保护弱者群体、维护社会正义等方面的社会大问题。 谢谢马斌读报，使人们从厕所文化想到法律文化。 2008年6月20日 |
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