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国外资产追缴常见的障碍及启示

2014-10-31  庸庸学馆

国外资产追缴常见的障碍及启示

2014-09-30 13:21 来源:《中国纪检监察》 崔国华  阳平
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当前,我国正在深入推进党的纪律检查体制改革,其目的之一就是有效打击腐败行为,坚决遏制腐败现象蔓延势头。腐败分子携巨款出逃,不仅导致大量资产外流,更严重损害法纪权威和国家形象。国外资产追缴已经成为国际反腐败合作的一项重要措施,也是我国加强国际反腐败合作的紧迫课题。联合国禁毒署与世界银行最新统计数据显示,根据保守估计,全球发展中国家每年有200亿至400亿美元被非法转移,但在过去15年里全球被追回的资产仅为50亿美元。本文根据“被盗资产追回倡议”等资料,介绍被盗资产返还中面临的常见障碍及启示。

缺乏相互信任

在国外资产追缴过程中,不管是收集和分享情报资料、收集调查起诉证据,还是冻结、扣押、没收或返还腐败资产,当事国之间的信任关系对保证双方合作顺利进行至关重要,缺少信任可能造成司法协助拖延甚至被拒绝。在遇有紧急情况或双方政治、司法体制存在重要差别时,缺乏信任尤其可能成为资产追缴的障碍。

为避免上述问题的发生,双方主管机构之间进行良好沟通甚为必要。实践表明,请求方和被请求方应尽力推动双方主管机构之间建立个人联系,并努力推动发展信任关系。但是,在建立个人联系的同时,也要重视建立和保持双方机构之间的联系,以防人员变动而前功尽弃。双方还应利用相互派驻的有关联络机构推动中央主管机构之间的合作,加强检察官、法官、金融情报联络官之间的直接联系。双方人员均需利用各种机会扩大自己的联系范围,加强同其他有关国际组织的联系(如联合国反腐败公约资产返还工作组、卡姆登资产追缴跨机构网络、南非资产追缴跨机构网络等)。

缺少全面政策和策略

很多国家(包括金融中心)并不十分重视资产追缴案件。它们不是没有启动案件调查的政治意愿,往往是没有回应司法协助请求的积极性。国家经济利益也是稀释反腐败政治意愿的原因。一些被请求国由于从涉案大公司收到经济好处,而不愿下大力气对其进行腐败调查和资产追缴。这些因素反映了一些国家对资产追缴的经济考虑,因而不能采取有力措施,充分利用人力物力,去制定和推行资产追缴计划。另外,一些发达国家(一般是被请求国)的办案人员对资产追缴心存疑虑,开展资产追缴一般小心翼翼。这种态度导致时间浪费,行动低效。

理想的做法是,把资产追缴战略列入减少腐败、遏制犯罪等更高目标的统一政策和计划。充分利用金融工具的作用,发动私营领域和国际伙伴共同努力,力争以较少的代价换取较大的收获。有关机构和部门明确工作目标和角色、实行责任追究、建立激励机制等。全面战略还应随之建立工作报告制度,做到进度可监督,结果可跟踪。

资源相对不足

经验表明,在国外资产追缴方面,发达国家和发展中国家都存在人员不足、缺乏训练、缺少经验等问题,其原因往往是经费不足。另外,在多部门参与的情况下,职能分工不清也是重要制约因素。

各国应通过增加必要资源,解决上述问题:配备足够人员并加强培训,包括中央主管机构人员、金融调查人员、司法机构人员等。发达国家应该在个案基础上对发展中国家给以经费支持。此外,成功返还的资产应可用于请求国加强其工作团队能力建设。请求和被请求双方也可以通过签订相互司法协助或其他程序建立共同承担费用的机制,具体做法是,双方应进行坦诚对话,讨论在适宜情况下,从被追回资产中分摊成本。为避免潜在逆向成本,有关国家应通过立法,确定本国对对方国家因承担国际义务而产生的法律成本不承担责任。双方还可在事前通过相互司法协助条约对成本进行分配。但是,当前仍无客观标准来确定哪些是普通成本。在可能的情况下,双方应就此事先进行协商规定。

缺乏反洗钱相关措施

被盗资产和腐败所得往往从受害国转移到其他国家。很多情况下,是专业人员包括法律金融专家帮助贪官污吏将资产转移到他们可“洗”的金融中心,并用以购买合法资产,从而使资产合法化。

要克服这些障碍,金融机构应保证国内预防政策到位并坚持实施,包括确保客户责任,并予以适当监督。此外,金融机构应采取措施及时提供政治风险人物的经济档案。对政治风险人物起诉可能会因政府高层的腐败而多年耽搁,甚至导致银行记录销毁。为此,国家应要求金融机构对风险人物的档案保留更长时间,依其重要性而定。通过相互司法协助请求提出具体档案的保留期限可能更为有利,甚至可以在形成扣押档案决定之前就请求进行保护,并且可以通过非正式司法协助请求提出。

主管机关过多

双边司法协助是处理资产跨国移动的必要手段。因此,协助请求的快速传送以及后续及时沟通至关重要。而影响对协助请求作出及时回应的重要障碍之一是将请求转送多重机构或部门。如果请求使用的是司法协助函,联络沟通必须经过外交渠道,这便有可能对请求采取行动造成耽搁。在有些国家,即使不使用司法协助函,所有关于司法协助请求的通讯联络都必须经过外交部。还有的国家,其中央主管机构只是一个信件转递“信箱”,有时经过三四个办公室转来转去,最后才到具体操作人员手中。应该说,中央监控是必要的,但同时应考虑对司法协助请求回应或执行的效率。对此,国家应加强统一安排,减少介入单位,避免政治干预。

另一障碍是相关机构之间缺乏合作。这种情况在国内、国外都存在,特别是被盗资产存在于几个国家的时候更是如此。为加强同国外的合作,应成立国际联合工作机制,以取得相互理解。双方可以讨论制定共同目标,开展联合调查以及追缴行动。国内反腐败机构之间缺乏合作也会影响国外的司法协助和资产追缴。对此,可以将国际联合工作组的做法借用到国内,成立多机构工作组,加强机构间合作,防止重复劳动。此机制可以是处理司法协助请求的常设机制,也可是个案临时设置。无论长期或临时,都需有一个牵头单位主导,负责监督进展,报告执行情况。各参与机构也需分工清晰,各负其责。

巧妙选择协助方式

“正式相互司法协助请求”指书面提出请求。正式司法协助请求具有一定规定程序、要求和条件。这些要求贯穿全文,详细具体,但也会对获得积极及时的司法协助回应带来许多麻烦。根据请求的性质,法律上可能以双重犯罪原则或其他强制性条件作为拒绝理由。此外,还可能受到诸多未知因素的制约(多数情况可能有合法理由,有时也可能是滥用职权),因此时间可能漫长。严格地讲,正式司法协助请求的提出应是需要被请求国大力提供支持的时候。例如,强制出示银行账户交易凭证或下达搜查和扣押令。考虑到正式司法协助面临的挑战,请求国在提出正式请求之前应首先寻求非正式协助方式。在案件初查阶段,包括收集信息资料,有些情况被请求国不需使用强制手段就可获得,因而不需要正式书面请求,即可通过非正式协助请求解决。这也是很多条约和立法条款所认可的。非正式协助的做法包括,在双方职能机构和人员之间建立直接沟通,相互交流信息或提供其他支持,并随时准备适时提出正式司法协助请求。

事实证明,这种非正式协助对整个资产追缴极为重要。在限制很少的条件下,办案人员可以比通过正式请求更多更快地收集信息,为最终提交正式司法协助请求打下必要的实质性基础,并提出最符合双方体制的最有利战略。《联合国反腐败公约》和反洗钱金融行动特别工作组(FATF)的相关条款都对此进行了强调。应通过国内法授权国内相关机构(包括执法机关、金融机构和检察机关)同外国对应机构建立联系,这也是《联合国反腐败公约》所要求的。

作者单位:中国纪检监察学院国际合作部

(本文刊载于《中国纪检监察》2014年第18期)

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