劳动法实务
前言
《劳务派遣暂行规定》已于2014年3月1日实施，根据《劳务派遣暂行规定》的要求，用工单位使用劳务派遣工的人数不得超过本单位用工总数的10%，如果已经超过这个比例的，《劳务派遣暂行规定》要求用工单位在《规定》实施后两年内降低劳务派遣工人数到规定比例。那么在这个降低劳务派遣用工数量的过程中，无论是身份转换还是直接减员，必然都会涉及到退回劳务派遣工的问题，但是劳务派遣工的权益也受到法律保护，并不是随便即可退回或解除劳动合同的，因此，退回劳务派遣工通常需要按照法律规定进行，否则将涉嫌违法。在此，根据现行劳务派遣制度的规定，笔者总结了几种可以退回劳务派遣工的方式：
一、协商退回劳务派遣工。
在不违反法律强制性规定的情况下，对于劳务派遣工的退回问题可以协商解决，但是由于劳务派遣工的退回涉及到用工单位、劳务派遣单位以及劳务派遣工三方，因此协商也会涉及到三方，对于协商的结果，必须征得三方的一致同意，否则，将无法操作。对于协商退回劳务派遣工，其处理方式主要有两种：
1、协商退回并且解除劳动关系。这是较为常见的方式，即用工单位、劳务派遣单位以及劳务派遣工协商解除劳务派遣关系并且解除劳务派遣单位和劳务派遣工的劳动关系，这种协商的方式也是劳务派遣工身份转换的前提，也是大规模减少劳务派遣用工存量的一种方式，由于这种方式法律风险最小，并且由此而产生的劳动争议较少，因此，这种方式在用工单位降低劳务派遣用工比例的过程中将会大量被运用。对于这种协商解除的方式是否需要支付经济补偿金的问题，需要根据情况而定，如果是单纯的减员的话，那么按照法律规定是应当支付经济补偿金的，但是如果在劳务派遣工解除劳动关系之后，用工单位又通过其他方式继续使用该劳务派遣工的（如直接与该劳务派遣工签订劳动合同或者由承包用工单位业务的公司与之签订劳动合同），对于是否支付经济补偿金，可以由各方协商确定，因为，这种方式下，劳动者的工作年限是需要合并计算的。
2、协商退回但不解除劳动关系，即用工单位、劳务派遣单位以及劳务派遣工协商解除劳务派遣关系但不解除劳务派遣单位和劳务派遣工的劳动关系，由劳务派遣单位接收被退回的劳务派遣工，并且继续为其寻找工作机会的处理方式。在我国现行劳务派遣实践中，由于受到劳务派遣单位实际寻找工作机会能力以及各个用工单位都倾向于自己选任劳务派遣工的习惯的影响，这种方式操作起来较难，因此，普遍率不高。这种处理方式虽然解决了用工单位劳务派遣用工数量减少的问题，但是被退回的劳务派遣工仍与劳务派遣单位存在劳动关系，劳务派遣单位应当仍继续为其寻找工作机会，在被退回并且无工作期间，劳务派遣单位应当按照《劳动合同法》第58条第2款的规定，按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
二、在具有法定情形下退回劳务派遣工。
除了协商退回劳务派遣工之外，在一些法定情形下，用工单位也可以退回劳务派遣工。根据现行劳务派遣制度的规定，法定退回劳务派遣工的情形主要分为两类，一类是可解除劳动关系的退回情形，另一类是不可解除劳动关系的退回情形。
1、可解除劳动关系的退回情形。根据《劳动合同法》第65条第2款的规定，被派遣劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。而《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项所规定的情形主要是以下几种：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的；
（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
这种退回情形，基本上解决的是个体的退回问题，很难适用于大规模退回劳务派遣工的情形，因此，在用工单位降低劳务派遣用工比例过程中，这种退回情形被使用的概率较少。
2、不可解除劳动关系的退回情形。根据《劳务派遣暂行规定》第12条的规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
（1）用工单位有劳动合同法第40条第3项、第41条规定情形的；
（2）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
（3）劳务派遣协议期满终止的。
其中劳动合同法第40条第3项、第41条规定的情形包括以下几种情形：
（1）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的
（2）经济性裁员的。
对于这种退回情形，劳务派遣单位不得依据该退回情形与劳务派遣单位解除劳动关系，但是可以协商解除劳动关系，或者在劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件但劳务派遣工不同意时可以解除。劳务派遣工退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。并且这种退回情形会受到一定限制，根据《劳务派遣暂行规定》第13条的规定，被派遣劳动者有劳动合同法第42条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第12条第1款第1项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。而《劳动合同法》第42条所规定的情形主要包括以下几种：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
三、用工单位与劳务派遣单位协商解除劳务派遣协议。
前面介绍了两种退回劳务派遣工的情形，但是如果用工单位在降低劳务派遣用工存量的过程中，劳务派遣工不同意退回并且也不存在法定退回情形的情况下，如何在短时间内降低劳务派遣用工数量，将是用工单位面临的一个难题。
对于这个问题，实践中有些用工单位采取与劳务派遣单位协商解除劳务派遣协议的方式将劳务派遣工全部退回的方式，对于这种方式的合法性，法律并没有明确规定。但是从劳务派遣的三方法律关系来说，此种方式应是可行的，因为劳务派遣工被派遣至用工单位工作，是基于用工单位与劳务派遣单位之间的劳务派遣协议，而用工单位与劳务派遣单位之间的劳务派遣协议是属于两个法人主体之间的民事合同，虽然涉及到劳务派遣工的权益保障，但是本质仍属于一份民事合同，对于两个法人主体之间的民事合同，在不违反法律强制性规定的情况下，合同主体可以协商解除双方签订的合同。在劳务派遣三方法律关系中，作为基础的用工单位与劳务派遣单位之间的民事合同关系不存在的情况下，基于此法律关系上的用工单位与劳务派遣工之间的用工关系也应不复存在，劳务派遣工自然会被退回劳务派遣单位，只是在这种退回情形下，劳务派遣单位不得依据该退回事实解除劳务派遣工的劳动合同，并且在劳务派遣工无工作期间，劳务派遣单位需要按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
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