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2014-11-11
陈湘林
法律风险管理
本文基于诉讼和战争的可比性，参照《孙子兵法》首篇“计篇”，结合中国司法程序中的具体案例，将决定诉讼案件胜负的因素总结为三类，即基本因素、通常因素和特殊因素，具体包括“经济实力”、“事实”、“法律”、“情理”、“团队配合”、“诉讼时间和时机”、“诉讼地”、“主办律师”、“律所和客户内部管理”、“社会资源”等10个。同时，就依据该10个因素对案件胜负进行综合权衡的基本规律进行了初步总结，从而为中国司法程序中诉讼策略和诉讼方案的谋定奠定基础。 诉讼和战争具有很强的可比性。 诉讼和战争解决的都是人与人之间的争议；两者都是解决争议的手段；两种解决争议的方法所追求的结果都是要分输赢、论成败。当然，诉讼和战争的区别也显而易见。 诉讼由第三方裁决胜败，而战争胜负全靠双方PK。诉讼解决的是民事、商事争议，都是小到老百姓之间、大到跨国公司之间的争议，而战争解决的是国家之间的争议。诉讼是和平和文明的，而战争是流血和残酷的。 战争的胜负有其基本规律，诉讼的胜负也有其基本规律。战争胜负的基本规律在我国《孙子兵法》首篇“计篇”中有初步总结，并为几千年来的中外战争史所验证。基于诉讼和战争的可比性，本文试图以《孙子兵法》“计篇”为基础，结合在金杜律师事务所参与和承办的诉讼案件为例，对决定诉讼案件胜负的因素作初步分析，以期总结出决定诉讼案件胜负的基本规律[i]。
一、“计”与“法律分析意见”的重要性 《孙子兵法》总计13篇，开篇是“始计第一”。《孙子兵法》所讲的“计”，是指在打仗之前，需要对决定战争胜负的各项基本条件进行计算，从而为战争策略的制定提供依据。 《孙子兵法》开篇即讲“计”，可见“计”非常重要。孙子认为，“夫未战而庙算胜者，得胜多也；未战而庙算不胜者，得胜少也。多算胜，少算不胜，而况于无算乎。”也就是说，打仗前，经过计算认为会胜的，最终取胜的就多些；认为不会胜的，最终失败的就多些；如果不计算的话，最终失败的会更多些。 对诉讼而言，在启动诉讼或者应对诉讼时，“计”也非常重要。 客户第一次会见律师，都会问：“这场官司我能赢吗？”要回答客户这个问题，律师就需要“计”。即，需要考察决定这个案件胜负的各种条件和因素，进而判断和预测案件的胜负趋势。 律师的“计”通常体现在律师出具给客户的法律分析意见书、项目建议书或备忘录里。在案件启动前，这份法律文件很重要，甚至是所有诉讼律师准备的文件里最重要的。一份好的法律分析意见，可以准确地勾勒出整个案件的争点和发展脉络，可以预见案件后期发展所可能面临的问题，可以原则性和方向性地确定处理这些问题的策略和思路。一份好的法律分析意见，能为整个案件定下基调，是律师和当事人在整个案件下的行动纲领。 当然，在有些案件里，或者是因为案件简单，或者是因为合伙人和客户没有提出这方面要求，在案件启动初，我们不需要向客户提供法律分析意见。但纵使如此，按照法律分析意见书的思路去分析每个案件，依然是非常必要的，尤其对于积攒经验阶段的律师而言。 二、如何“计” 《孙子兵法》上“计”的方法是：“故经之以五事，校之以计，而索其情。”也就是说，从五个方面去考察和判断。 哪“五个方面”呢？“一曰道，二曰天，三曰地，四曰将，五曰法。”何谓“道”，“道者，令民与上同意也，故可以与之死，可以与之生，而不畏危。”何谓“天”，“天者，阴阳、寒暑、时制也。地者，远近、险易、广狭、死生也。”何谓“将”，“将者，智、信、仁、勇、严也。”何谓“法”，“法者，曲制、官道、主用也。”《孙子兵法》说，“凡此五者，将莫不闻，知之者胜，不知者不胜。” 《孙子兵法》的“计”分两个层次：第一，找出决定案件胜负的具体因素；第二，对具体因素进行综合权衡，对战争胜负问题作出预估。 对诉讼而言，上述五个条件、以及运用这五个基本条件判断胜负的方法也是适用的。参照这五个条件，我们可以探讨出决定诉讼案件胜负的通常因素。 （一）决定案件胜负的通常因素 1、兵法的“道”与诉讼中的“事实、法律、情理和团队配合” 《孙子兵法》上的道，其核心是指“同意”。包括两层含义，第一是要有“意”，这个意是指一种决心，这种决心背后蕴含的是己方进行战争所应具有的正义性；第二是上下的“意”要“同”，要齐心协力，要团队配合。 对诉讼而言，“道”的上述两层含义也同样适用。 在诉讼中，第一层含义是指，案件发生时的整个社会环境（包括政治环境、司法环境和社会舆论）对案件的意见和态度应对当事人有利。 这里的立场和态度不仅是微观层面的，即法律和事实上要对当事人有利，而且还包括宏观层面的，即政府、舆论、社会对案件的态度要对当事人有利。这种“态度”即通常所说的“情理”。在中国目前的司法环境下，法院的裁判受后者的影响很大，法院的判决必须考虑政治和社会效果。两个层面都对己方当事人有利，当然最好。这会为我们争取案件胜诉奠定扎实基础。但无论怎样，当事人打官司，要有赢的可能性，至少应占一个层面的利[ii]。
在诉讼中，第二层含义是指，诉讼中需要团队配合。诉讼中的团队配合表现在很多方面，包含了很多内容。它包括客户和律师之间的团结、客户委托的多个律所之间的团结、同一律所内部律师的团结、客户内部的团结等等。 在律师的工作实践中，经常会遇到很多影响一方“团队配合”的情形。 （1）在客户与律师之间 这里的客户主要指客户法务人员。律师和客户的团队配合不好，主要是客户法务和律师沟通不顺畅。其中有主观原因，比如，有些大型国企，法务不太尊重和配合律师工作。也有客观原因，比如，很多国外客户对中国的法律和司法环境不理解，很多国内客户对律师工作不理解，对律师有过分要求，等。 （2）在客户聘请的多家律所之间 这里的多家律所或者都是国内律师事务所。在我所参与和听说的案件里，国内律所之间能默契配合的不多见，这许是同行竞争的心态使然。多家律所或者是国际所与国内所。在我所参与和听说的案件里，无论是国内案件，还是境外案件，国内所和国际所的合作也常出现问题。普遍的问题是国际所不认可国内所，尤其在境外仲裁或者诉讼案件中。而在境内适用中国法的案件中，很多国际所的律师也很容易根据西方法律来对中国法律问题做出判断。 （3）在客户聘请的同一律所的律师之间 同一律所的律师之间的不协调，甚至矛盾也常发生。所大了，部门多了，合伙人多了，人多了，如果管理跟不上，矛盾自然会有。 （4）在客户内部 客户内部的情况比较复杂。比如，在国有企业里面，可能有政治斗争，政治斗争可能波及到某个案件，这个企业里不同派系的领导和人员对案件的立场、态度、和对律师工作的配合程度都不一样；有些客户内部有内鬼，律师和客户今天开会的内容、作出的决策、草拟的文件，不到1小时就会被通报给对方；有些客户的法务或者领导想贪小便宜，想要律师给好处；等。 对影响一方当事人内部团队配合的上述诸多问题，有些与利益无关，对这部分问题，各方目标一致，只是沟通不顺畅。解决的办法就是多沟通，想办法进行有效沟通。而有些与利益相关，对这部分问题，如果在律师的能力范围内，能设法解决的，尽量设法解决，解决不了的，就只能设法将该等因素对案件的负面影响减低到最少。 总之，在诉讼之前以及整个诉讼过程中，保持己方的齐心协力至关重要。一方的团队配合需要各方的共同努力。其中，律师主观能动性的发挥至关重要。这尤其体现在如何处理客户和律师之间的关系，这就对律师提出了将客户“管理好”的要求。管理客户，有宏观层面的，在金杜，这主要由合伙人去把握；也有微观层面的，具体到某个案件下的客户管理，将落实到律师和客户的每次交流和交往中。 综上，将《孙子兵法》中的“道”引申到诉讼，我们可以总结出两点，要打赢官司，第一要在“事实、法律和情理”上占利，第二，律师要管理好客户，充分保证己方的团队配合。 2、兵法的“天”与诉讼中的“时间和时机” 《孙子兵法》上的“天”，是指战争的时间和时机。 对诉讼而言，时间和时机也很重要。在某些案件中，时间和时机是决定案件胜负的关键。在诉讼中，考虑时间和时机至少包含两个方面，即起诉时间和时机的把握，以及诉讼节奏的把握。 （1）起诉时间和时机的把握 客户准备起诉对方时，律师首先会想到诉讼时效和法定期间。起诉超过诉讼时效，原告的请求得不到支持。我们需要分析案件到底有没有超过诉讼时效，中间是不是存在诉讼时效中断。法定期间也是如此。比如撤销权有1年的法定除斥期间，过了1年，撤销权消灭。我们需要分析1年的除斥期间到底从哪天开始计算。 其次，律师需要决定何时起诉。这就取决于具体案件。对何时起诉的把握，对决定案件胜负有非常重要的意义。举三个案例为例来说明。 案例1 A公司拖欠B公司8000多万元款项未付。B公司找我们向A公司追偿欠款。B公司介绍，A公司行将上市。B公司担心，A公司上市后，追偿欠款难度将增大。所以，B公司希望能在A公司上市前把欠款追偿回。同时，因为欠款金额巨大，B公司又不希望因A公司在上市前存在未结诉讼而导致上市失败。如果这样，A公司更可能无力偿还欠款。那么，在A公司上市前，什么时候去提起诉讼就成为需要我们认真权衡和把握的问题。 后经我们调查了解，A公司已经经过当地证监局辅导，通过验收，材料已经报到证监会，即将上会。上会通过后，A公司半年内就可上市。根据A公司的这一上市进程，我们采取的策略是，在A公司行将上会前，由B公司向A公司做两件事，一是告诉A公司，B公司已经找诉讼律师处理欠款事宜；二是给A公司发律师函，警告其如果不及时还款，B公司将采取法律行动。这两招一出，A公司赶紧找B公司和律师和谈，仅用一天时间，把整个8000多万的还款计划谈成了。 案例2 我们的客户A公司是台湾的装饰公司，装饰了北京的某标志性商场。业主是B公司。装饰工程完成后，B公司欠付A公司工程款2000多万元。B公司的两个股东（中方股东和台方股东）就合资公司控制权发生纠纷，在香港国际仲裁中心仲裁。这是我们当时接这个案子的时候了解的情况。 后来，B公司的中方股东向法院提起股东代表诉讼，要求确认A公司和B公司签订的承包合同无效。A公司在向法院提出管辖权异议（承包合同约定了仲裁条款）的同时，才以B公司为被申请人向仲裁委提起仲裁。但此时，仲裁委收到法院通知，以法院正在审理B公司股东提起的诉讼案件为由，要求仲裁委中止审理A公司提前的仲裁案件。虽然我们认为法院通知中止的理由不成立，但因为仲裁委的裁决最终受法院审查，仲裁委不得不听。所以A公司提起的仲裁案件全部被中止。 现在回想起来，假若我们在接这个案子时，能想到对方可能去法院这么起诉，那我们就可建议客户尽快提起仲裁，抢在对方向法院起诉前提起仲裁，并在仲裁请求里面加一条，要求确认承包合同合法有效。如果这样，B公司的中方股东就不一定会去法院再起诉，或者即使去法院起诉，法院继续审理诉讼案件会有难度。毕竟，仲裁程序走在了前面。 案例3 某跨国公司A在天津租了B公司的班车，给员工上下班提供班车服务。有一次，B公司的一个新司机不懂规矩，上车后没系安全带。A公司的员工就指出说，你必须系安全带。这样，双方发生口角。新司机动手打了A公司员工一巴掌。A公司马上提出终止合同。当时签订的班车服务合同期限是两年，还剩下1年多时间。A公司解除合同后又不得不临时找新的班车公司。新的班车公司涨价，A公司遭受了损失。但B公司对A公司解除合同不服，认为，不就是打了一个人一巴掌，不至于到解除合同。后来，B公司跑到仲裁委提起仲裁，要求确认解除行为无效。A公司应诉，应诉后找到金杜，提出反请求，要求对方赔礼道歉，赔偿A公司遭受的损失。 在仲裁开庭那天，因为对方是申请人，对方先发言。对方说，他们多么委屈，说以前跟A公司合作过多少年，专门为A公司买的车，打人的新司机是个五六十岁的老人，脾气本就好的，定是A公司的员工说话不礼貌，等等。发言的人是B公司的法人代表，是当事人。一般仲裁庭对当事人说的话比较容易相信。这位法人代表的这番话对仲裁庭的影响很大。仲裁庭对A公司就有店大欺客的不好印象。到后来，仲裁庭主持和解的思路就是压A公司，要求A公司让步。这个案件在开庭当天以和解结案，A公司补偿对方9万元。 现在回想过来，如果客户在争议发生时就找金杜或者律师，律师可能会建议客户抢先提出仲裁，要求对方赔偿损失。这会让A公司在仲裁程序中更主动些。所以，谁先起诉，谁后起诉，对当事人在诉讼中的地位主动与否有较大影响。 以上3个案例充分说明，在争议发生时，什么时候起诉需要谨慎考虑。 （2）诉讼节奏的把握 在诉讼中，谈到时间和时机，还有一个在起诉或者应诉后如何把握诉讼节奏的问题。一个案件，到底是该快，还是该慢，还是在某个阶段要快，某个阶段要慢，都需要谨慎斟酌和权衡。 继续以上面提到的案例2为例。 仲裁程序被中止后，我们集中精力应对法院诉讼。B公司的中方股东起诉的目的是配合香港仲裁程序，向台方股东施加压力。中方股东诉称，在台方股东控制合资企业、和A公司签订承包合同时，台方股东委派至B公司的高管和A公司恶意串通，损害了合资公司利益。虽然就事实和法律而言，中方股东的起诉显然依据不足。但中方股东是北京市属大型国有企业，对法院有较大影响力，其聘请的律师在北京也较为擅长国内诉讼。在中方股东提起针对A公司的诉讼前，其已经以类似的事实和理由、以另外一个承包商为被告提起了另外一个诉，并已经由法院作出支持其请求的胜诉判决。所以，在这种情势下，我们估计，一审判决的结果对A公司不利的可能性较大。 这个案件自2008年我们开始接手，一直到2011年11月，一审最终以中方股东主动撤诉而结案，A公司也在2011年11月如数收到B公司支付的剩余全部工程款2000多万元。这个案件可谓是完胜。取得这诉讼结果的关键原因是什么呢，就是一个字“拖”。 我们注意到，中方股东起诉的目的并不在于工程款，而是为了和台方争夺合资公司的控制权，其最终目的是在香港赢得仲裁。而香港仲裁耗时又耗力。中方股东是北京市市属重点国有企业。合资公司的生意很红火，却因中方股东主动挑起官司，导致合资公司多年无法向股东分红，中方股东向其主管机关必难交待。而且，国有企业内部较大可能有政治斗争。如果企业老总上任几年都一个劲打官司，却一分钱也拿不回来，老总个人肯定会有压力。所以，我们估计，在香港仲裁缓慢进行过程中，中方股东和台方股东和解的可能性较大。而只要两股东达成和解，对于如何解决欠付A公司的工程款应该有个交待。 果不然，从2011年下半年开始，双方在香港仲裁打了几年，律师费花了几箩筐后，终于开始和谈。与此同时，我们在法院的诉讼，从提出管辖权异议、对管辖权异议裁定上诉，到几次开庭庭审，到反对鉴定程序，到最后进行鉴定程序，到两次现场勘验，到对鉴定报告提出异议，也“拖”了几年。恰在两个股东临近和解成功时，鉴定机构作出了鉴定报告初稿。这个报告初稿对我们很不利，比合同约定的固定总价少了近几千万。而就在两个股东拟签署和解协议前，法院忽然通知各方当事人开庭，对鉴定报告初稿进行质证。我们估计，这次质证是法院应中方股东要求召开的。法院组织质证的目的是希望通过质证认定鉴定报告的效力，从而作为中方股东和A公司谈判工程价款的依据。 于是，这个时候，客户向我们提出了我们接手这个案件以来措辞最严厉的一个要求，要求我们无论用什么方式一定要阻止法院在股东最后签署和解协议前开庭。后经我们和法院多方努力沟通，在法院已经迫不及待地签发开庭传票的情况下，终于同意我方申请，对鉴定报告的质证开庭被取消。没过几天，我们听到了中方股东和台方股东和解的消息。而且，作为双方股东和解的条件，中方股东必须在10月底前撤回法院针对A公司的起诉。 3、兵法的“地”与诉讼中的“管辖地” 《孙子兵法》上的“地”是指战场的选择，在哪里打仗。 在诉讼中，诉讼在哪里进行至关重要。官司是在本地打，还是在外地打，除了诉讼成本大小有别外，还有两个更为重要的理由： （1）在本地打，当事人可利用的资源多些，而在外地，人生地不熟，当事人可利用的资源少些。 以下述案例为例。 案例4 我们的客户跨国公司A是全球著名的挖掘机生产商，通过各地代理店在全国销售挖掘机。有一台挖掘机被卖到大兴安岭的深山老林中，那台挖掘机很不幸着火了。着火到底是人为的，还是机器本身质量问题，目前并不清楚。因为，着火时间是深夜12点，机器烧了四个小时，唯一见证机器着火现场的，只有现场的两个司机。 后来，这个用户在当地以代理店为被告提起侵权之诉，要求代理店损害赔偿。但用户提出的诉讼请求实质是违约之诉的诉讼请求。其之所以以侵权为名起诉，是因为合同约定纠纷管辖地（代理店当地沈阳）。提起侵权之诉，用户可以在当地法院起诉。 收到用户诉状后，代理店提出管辖权异议，被一审法院驳回。代理店提起上诉，被二审在当地的中级法院驳回。案件进入实体审理。据代理店的律师介绍，第一次开庭时，对方当事人邀请了当地电视台对庭审进行录音录像，说这是严重的产品质量纠纷案件。同时，还找了当地一帮黑社会围堵法院门口，给代理店的代理律师施加压力。两位代理律师开庭完后是请法院开后门出去的。当地地方很小，唯一一家比较好的宾馆就在法院旁边，代理店的律师开庭完，刚回到房间，就接到对方当事人从宾馆前台打来电话，嘱咐他们，让他们晚上好好休息。代理店的两个律师连夜租车飞奔离开当地。(公众号legalrisk编发) 因此，在当地，对方当事人有很多资源可用，但如果将战场移转出当地，而到离当地远一点的大城市，甚至到我方当事人所在地，情况就会大相径庭。对方当事人就没办法招呼来这么多外围之兵。 （2）中国司法存在地方保护主义，尤其在经济欠发达地区是如此。在本地打，吃亏的可能性少些，而在外地打，吃亏的可能性大些。 中国司法中的地方保护主义目前比较普遍。尤其是经济不发达地区，地方保护主义还特别严重。对于涉及地方保护主义的案件，如果代表当事人在当事人自己的地盘打官司，诉讼进行会较为顺利。如果代表当事人在对方地盘打官司，诉讼进行得往往较为艰难。 当然，也不要认为地方保护主义就只有中国才有。据在美国法院有职业经验的律师说，在美国的某些州法院，如果法官是通过民众选举产生的，该法官处理涉及当地当事人的案件，也存在地方保护主义。一旦遇到这种情形，外地当事人通常的应对策略是，争取将案件移送到联邦法院。 诉讼中的战场之争也即管辖权之争。管辖权争议分两种情况，一种是不涉及仲裁条款的诉讼案件，一种是涉及到仲裁条款的诉讼案件。 就不涉及仲裁条款的诉讼案件，打管辖权有两条基本思路，即，或者是打地域管辖，或者是打级别管辖。一般是先打地域管辖（包括专属管辖），地域管辖打不了，再打级别管辖，通过级别管辖实现地域管辖。比如，去对方当事人地盘起诉，可以考虑提高诉讼请求金额，提高级别管辖，争取二审到当地高院，甚至到最高院；在己方当事人的地盘起诉，先提小的诉讼请求，待地方法院立案后，再增加诉讼请求；等等。 除上述基本思路外，还有两条思路可以考虑： （1）通过追加第三人改变地域管辖。比如A为生产者，B为销售者，C为用户，产品存在质量问题，侵害了C的权益，C要起诉维权，B与C同在当地，但B没钱，A有钱，但A在大城市，比如北京、上海。这样，C可以在当地以B为被告起诉，然后将A列为或者追加为无独立请求权第三人。第三人不能对管辖权提出异议。但法院却可以判决该无独第三人承担责任[iii]。
（2）通过改变案由改变地域管辖。比如，在上述案例4中，用户就是通过改变案由来规避管辖。在合同责任和侵权责任竞合时，如果侵权地法院管辖对己方更有利，就可以考虑弃违约责任而主张侵权责任。 就涉及到仲裁条款的诉讼案件，基本思路是，合同约定有仲裁条款，对方当事人提起仲裁，我们可以考虑主张仲裁条款无效；对方当事人去法院起诉，我们提出合同约定有仲裁条款。作为原告来讲，如果明知合同约定有仲裁条款，且该条款确定合法有效。这时如何规避仲裁条款呢？可以考虑的方法有，改变起诉的案由，比如将合同纠纷改为侵权纠纷；将不受仲裁条款约束的当事人列入诉讼，因为仲裁程序中不存在第三人；等。 比如，在前述案例2中，中方股东起诉确认无效的这份合同是B公司和A公司签订的，这份合同约定了仲裁条款。中方股东之所以成功地在法院起诉要求确认A公司和B公司签订的合同无效，主要有两步设计： （1）中方股东起诉的案由是公司高管和第三人恶意串通、损害公司利益，是侵权纠纷； （2）中方股东代B公司提起股东代表诉讼，作为原告的中方股东并非仲裁条款当事人，不受仲裁条款约束，而我国法律目前并未规定股东代表仲裁制度。 4、兵法的“将”与诉讼中的“主办律师” 《孙子兵法》中的“将”即指带兵的统帅，并提出，将者，需具备智、信、仁、勇、严五项素质。 在诉讼中，“将”也很重要。诉讼中的“将”即指案件的主办律师，即主要负责这个案件的人员。这个人必须对案件的事实和相关法律了如指掌，并在案件策划和应对方略上发挥主导作用，且该律师当为出庭律师。 《孙子兵法》要求“将”应具备的五项素质，对诉讼中的主办律师也可类比适用。 “智”。诉讼律师应当机智，这种机智至少体现在如下几个方面： （1）对案件事实明察秋毫，能对与案件争议焦点相关的事实细节非常敏感； （2）在律师对案件所可能存在的法律争议和风险做出准确而全面的识别； （3）在诉讼方案和策略的制定上，能有全局谋划的眼光和能力； （4）在律师和法官、当事人的沟通中（开庭、谈话、单方会面等），能随机应变，机警地识别双方的分歧点、对方的矛盾点、法官的关注点，并迅速做出回应；等等。 “信”。诉讼律师要诚实守信，要言必行，行必果。对客户“信”，才能获得客户的信赖。对团队的其他成员“信”，才能获得他们的真心支持。对法官“信”，才能获得法官对律师的尊重和信任。客户的信赖和团队其他成员的真心支持是确保团队紧密配合的基础。而法官对律师的尊重和信任，是和法官建立持久、健康和良好沟通关系的基础。 “仁”。诉讼律师需要以仁义为怀。这种仁义至少体现在如下两个方面： （1）提供诉讼法律服务不要以金钱至上，而要有一定的社会责任担当，要有所为，有所不为。当然，提出这个观点会有很多争议。对个人而言，这涉及到个人如何理解诉讼律师的职业目的。对一个职业群体而言，对社会责任的担当能扩大这个职业群体在社会的正面影响，拓展这个职业群体在社会各个领域的活动空间。而职业群体是由个人组成的。群体效应离不开个人的努力。 （2）主办律师要爱护团队的其他成员、尤其是助理和辅助人员。这对保障整个团队的积极配合、调动团队每个成员的积极性尤其重要。对同事的每一次帮助，给予及时的回应。对同事的努力和进步，给予及时的肯定和表扬。对团队每个成员提出的任何意见和建议，无论成员的资历深浅如何，只要意见和建议中肯，就应当给予重视和采纳；等等。 “勇”。诉讼律师需要有充分的勇气和信心，面对复杂和不利局面能镇定自如。不同于非诉项目，诉讼处理的是争议。争议双方存在矛盾。律师代理案件代表一方介入矛盾。代表己方的律师和对方之间就不可避免会存在矛盾。在某些情形下，矛盾会使律师陷入不利境地。这种不利可能是来自于对方的威胁和恐吓，甚至人身攻击；也可能来自于法院为偏向于对方而给己方律师施加的压力。处理这些危机局面就需要“勇”。“勇”以“智”为前提。有智才有勇，大智才有大勇。(公众号legalrisk编发) “严”。主办律师对团队成员的工作要求要严格。这种要求的严格性是由诉讼律师工作的特点所决定的。诉讼律师工作的最大特点之一在于严谨。审阅材料要全面细致，分析问题要彻底深刻，思路、法律文件、语言表达要严谨。漏掉一个事实细节，少分析一个问题或者某个问题的一个方面，思路少一个环节，证据少一个链条，法律文书多个字或少个字，甚至打错一个标点符号，都可能对诉讼案件的胜负带来重要甚至决定性的影响。要记住，己方提供的任何材料、发表的任何意见，稍有纰漏，都很可能成为对方攻击己方的弹药。 5、兵法的“法”与诉讼中的“内部管理” 《孙子兵法》中的“法”是指一个国家的法律制度及其执行。“行法令”的目的在于，“强兵众”、“练士卒”、“明赏罚”。 在诉讼中，比照一个国家内部法律制度，客户和（尤其是）律所内部的管理制度及其执行也非常重要。 无规矩不成方圆。组织多个人共同完成一件事，并能由整个团队高效地完成任务，需要有管理团队的相应制度。很多企业，包括律所在内，都会有管理制度。管理制度有好坏之分、有合理不合理之分。好的、并得到切实执行的管理制度能确保其员工的工作积极性得到充分发挥。而诉讼案件团队每个成员（包括律师和辅助人员在内）积极性的充分发挥是保证案件取得最佳结果的必要条件和保障。 （二）决定案件胜负的基本因素和特殊因素 上述因素是对照孙子兵法的观点而分析的，这些因素可以称之为通常因素。除此之外，决定案件胜负还有一个基本因素和一个特殊因素。 1、基本因素 这个因素在《孙子兵法》“始计第一”篇中未提到，但在“作战第二”篇中给予了充分强调，即战争需要以经济实力为基础。“作战第二”篇开篇第一节即说：“孙子曰：凡用兵之法，驰车千驷，革车千乘，带甲十万，千里馈粮，则内外之费，宾客之用，胶漆之材民车甲之奉，日费千金，然后十万之师举矣。” 同样，诉讼也是如此。诉讼需要付出大量成本，包括： （1）经济成本，比如，作为原告和申请人，需要预交诉讼费或者仲裁费；申请财产保全需要提供担保；聘请律师需要支付律师费。 （2）人力成本，当事人需要委派相关的人员处理诉讼事务。 （3）时间成本，诉讼和仲裁都有特定程序，都需要特定时间。从一审到二审，再到执行，通常需要一年以上时间。 诉讼没结束，该给你的钱可能要不回来，该得的损失赔偿可能要不回来，而这些钱或者这些赔偿的给付时间会给一方当事人带来重要甚至决定性的影响。 2、特殊因素 如前所述，诉讼和战争虽都为解决争议方式，但解决方式存在一个根本区别，就是诉讼存在第三方，或者是法院，或者是仲裁机构。案件的胜诉由法院或者仲裁机构决定。所以，在决定案件成败的诸多因素里，除了上述在战争和诉讼中都通用的通常因素和基本因素外，还有需要在诉讼仲裁案件中特别考虑的因素。即，在诉讼案件中，需要考察客户和/或律师与法院的沟通；在仲裁案件中，需要谨慎处理仲裁员的选定并考察首席仲裁员对案件的倾向性意见。 这个特殊的因素在中国当前的司法环境和诉讼模式下，显得格外重要。在诉讼案件中，法院几乎没有当庭宣判的案例。法官承办的案件很多，而每个案件下开庭的时间很紧张。双方的争议和彼此的观点通常很难在有限的庭审的中得到法官的理解。在某些重大复杂疑难案件里，庭审的法官并非最终决定案件结果的法官。此时，在法律允许的范围内，以正当和合适的方式将己方的观点和法官作充分的庭外交流就显得尤为重要。 这些正当和合适的方式有很多。比如，如果客户是国企，可以通过政府向法院发送公函，或者找领导签字将意见转给法院；如果认识人大代表，通过人大代表监督法院的方式和法院进行沟通。如果客户和律师没有任何这类资源和背景，一个普通律师也有很多和法院沟通的方式。比如，勤打电话，在电话中沟通；或者利用法院有意调解的机会，在调解期间向法官输送观点；或者利用给法官递交文件的机会，在简短的会面时间里和其进行最高效的沟通；甚至，有些时候，可以请求法院给你单方会谈的机会；等等。 总而言之，作为一个中国的诉讼律师，千万不要以为开庭结束、递交代理词后，就没有工作可做。开庭只是开始，更重要的工作是庭后沟通，要高度重视在庭后与法官的每次正式或非正式的电话、会谈等形式的沟通。也千万不要以为，我们准备的很漂亮的、洋洋洒洒的书面文件，会逐字逐句被法官阅读。简练的书面文件，加之必要的口头甚至面对面的沟通，是实现和中国法官有效沟通的主要方式。 在这方面，仲裁案件可能有些区别。仲裁案件相对独立些。仲裁案件中的意见表达以书面方式为主。所以，我们的仲裁文件可以写得很详细，并尽量写得很漂亮。 （三）对决定案件胜负诸因素的综合权衡 综上分析，我将决定案件胜负的诸多因素总结为十大因素： 总结出上述因素后，我们需要“校之以计”而“索其情”。即，需要对照上述因素，对案件下各方当事人在各个因素下的利弊进行分析，进而对各方在诉讼中的优劣态势做出全面而实际的评估，为下一步诉讼策略和方案的制定奠定基础。 在对上述因素进行综合权衡和分析时，有下述基本规律： 1、在任何案件下，在任何诉讼环境下，彻底弄清楚案件事实的全部细节，永远是诉讼律师首要和最重要的工作。 之所以强调这一点，是因为我们经常忽略这一点。经常忽略的不是我们对案件事实没有了解，而是了解得不够细致，不够全面。对案件事实有基本了解很容易。困难在于对案件事实进行彻底、细致的了解。 其原因有主观的。比如，每个人都会不自觉地积极做他们擅长的事，而对他们不擅长的事则有意或者无意的懈怠。从法学院毕业的律师们最擅长和敏感的是法律分析，但不太擅长于在和客户的灵活沟通中去了解和发现事实。阻碍律师全面发现事实也有客观原因。比如，某些客户会故意隐瞒对自己不利的事实和证据；某些案件经历时间久远，物非人非，许多事实细节已经无从可考；等。 下面的案例将生动地告诉我们，不放过客户交给我们所有材料中的每页纸、每个字，对确保案件的胜诉多么重要。 案例5 这是中国第一家民营航空公司A公司的公司控制权纠纷案中的一个董事会决议撤销纠纷案。A公司的大股东是B集团。B集团收购了A公司原大股东的股份，进入A公司。B集团作为新股东，和原来的几个老的、小股东有矛盾。 B集团拟更换公司高层管理人员，在小股东委派的董事拒不参加董事会的情况下，由董事会做出一份更换高管的董事会决议。小股东不服，向法院提起撤销董事会决议诉讼。案件争议焦点之一是，董事会是否按照章程规定提前10天向全体董事发送了会议通知。A公司董事长发送通知的方式是邮寄。通知是4月15日寄出，通知上说4月25日开董事会。按照寄出日算，包括寄出当日在内，恰好满10天。但小股东说，他们是4月17日才收到邮件，距离开会不足10天。(公众号legalrisk编发) A公司委托我们代理。A公司一审败诉。一审法院以董事会召集程序存在瑕疵为由，撤销了董事会决议。A公司不服上诉到中院。在二中院开庭前一天晚上，某合伙人忽然发现，小股东递交的董事会会议通知是传真件，而传真件上显示的日期是4月15日。这也就是说，通过小股东自己递交的这份董事会议通知，其在4月15日当天就收到了董事会会议通知。而这个非常重要的事实细节在一审时候却没有被律师发现。确实，传真件的复印件上的那一行数字是很容易被忽略的。 到二审开庭时，我们当庭指出了这点。法官就此也质问对方。让对方在二审庭审受到很大打击。后来，二审撤销一审判决，改判确认董事会决议合法有效。 2、在中国目前的司法环境下，特殊因素在案件中的作用大小取决于具体案件。 之所以强调这点，是因为很多人对中国司法环境有误解，认为只要打官司，就是打和法院的关系。这其实是对法院关系的迷信。在我们所承办的全部胜诉的案件里，主要靠法律和事实取胜的还是多数。 特殊因素在案件中的作用大小取决于案件本身。通常情况下，在事实很清楚、证据充分、法律无争议的案件里，基本上可以排除特殊因素的干扰。只有在那些事实有争议、法律也有争议，法院对事实和法律的认定可左可右的案件中，特殊因素才有发挥作用的空间。只是律师在作出这个判断前，一定要反复确认，“事实真的很清楚吗”，“证据真的很充分吗”，“法律真的无争议吗”。 当然，我们所承办的案件里，也有事实很清楚、法律也无争议的案件，却存在违背事实和法律枉法裁判的情形。但总体而言，这些案件数量不多。当然，数量不多并代表这些案件的标的和社会影响不大。 3、对类似于金杜采取公司化管理模式的律师事务所而言，对“团队配合”、“主办律师”、“内部管理”等调动办案律师积极性因素的重视与案件胜负直接相关。 在采取公司化管理的大律师事务所中，因为这些所通常接的是比较大而复杂的案件，这些所处理这些案件采取的是团队作战，团队内部有分工配合。团队成员和案件下的具体收益并无直接关系。这个时候，如何确保参与案件的每个成员的积极性得到充分发挥与案件的处理效果直接相关。 以下述案例为例。 案例6 律师A在大连代理的某个案件定于6月18日开庭。根据当事人和法院的沟通，拟定于6月12日由律师前往大连，向承办法官递交法律文件时，和承办法官就案件涉及的争议问题进行单方探讨和沟通。不料，6月11日北京有雷阵雨，北京前往大连的航班全部取消。律师A无法在6月12日前往大连。 随后，律师A和法院联系。承办法官称，既然如此，律师A可将意见以书面方式寄送给法院即可。遵照法院的意见，律师A将书面意见寄送给法院，并汇报给客户和合伙人。客户和和合伙人无进一步建议。于是，律师A拟准备如期参加6月18日开庭即可。 6月16日，律师A和客户联系前往大连行程时，客户无意中提出建议，是否可以在开庭前再见一下法官。这不是律师A原来会有的想法。但经客户提醒，律师A和承办法官联系。承办法官同意在6月17日下午会谈。 于是，律师A和合伙人于6月17日赶到大连，并在临近下班时，每隔半分钟拨下电话，大概拨了7、8次后，终于打通法官电话，由法官在办公室接见，进行了单方谈话。而从和法院的谈话中得知，承办法官对律师A递交的材料根本没看过，且明确表示不同意律师A的观点。于是，律师A和合伙人就趁这次谈话，和法官进行了长达半个小时探讨。在探讨因法院下班而被迫结束时，承办法官还是坚持认为其自己的观点是对的，律师A的观点是不对的。 谈话结束后，律师A和合伙人回酒店，以很沉重的心情向客户汇报了和法院的沟通情况。到第二天，律师A和合伙人又以很沉重的心情前往法院参加开庭。但出人意料的是，承办法官开庭不到五分钟宣布支持律师A方的观点。 因此，对律师A方在这个案件中的胜诉，开庭前的这次面对面的单方沟通非常重要。而这次单方沟通的实现就离不开律师A的主动性。对于客户在6月16日的不经意的提醒，律师A如果不主动的话，完全可以说，法官已经说了给他寄送书面意见就可以，庭前沟通可能没有必要；在6月17日到大连后，眼看临近下班，如果律师A不主动的话，给法院打一次电话，或者顶多三次电话，然后告诉合伙人说，已经打了三遍电话，法官没接电话，估计下班了。 以上即为我参照《孙子兵法》“计篇第一”而对决定诉讼案件胜负十大因素的分析。对案件胜负因素进行分析，明确各方在诉讼案件的利弊态势，为案件的策略谋划奠定基础，这是诉讼律师代理诉讼案件的第一步工作。 作者：陈湘林，金杜律师事务所争议解决组 |
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