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经营者达成垄断协议是市场竞争中最常见、危害程度最大的垄断行为，是我国《反垄断法》主要规制的垄断行为之一。随着市场监管的日趋完善，经营者明目张胆订立垄断协议的方式越来越少，取而代之的是采取配合默契的协同行为，给工商机关的反垄断执法工作带来很大困难。本文试就工商机关如何理解与适用《反垄断法》查处“其他协同行为”相关案件进行初步探索。 “其他协同行为”的定义及特征 “其他协同行为”常以默示共谋方式存在，它是经营者之间依赖默契，在同一时期或同一空间市场上采取的一致行动，因此常被称为“有意识的平行行为”或“有意一致行为”、“默示共谋”。 要正确理解“其他协同行为”，需要理清“协同行为”与“其他协同行为”的关系。我国《反垄断法》第十三条规定：“本法所称的垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。” 我们认为，根据《反垄断法》，垄断协议等同于协同行为，而“协议”、“决定”和“其他协同行为”是三种并列的垄断协议形式，只不过“协议”和“决定”是协同行为的两种典型表现形式，属于明示的协同行为类型；而“其他协同行为”是协同行为中默示共谋或默契合意的表现形式，是协同行为的重要组成部分，同样属于《反垄断法》规制的范畴。 国家工商总局发布的《禁止垄断协议行为的规定》第二条规定：“其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为”。我们认为，我国《反垄断法》中的“其他协同行为”具有以下几个属性： 主体非单方性。“其他协同行为”的主体应当是具有竞争关系并分别拥有独立决策权的两个或者两个以上的经营者。 主观上的协同合意性。这里的合意强调排除、限制竞争的目的一致。只要行为人通过一定形式的信息联络，而使行为人产生以特定方式行动的预期，并且有合理的证据表明行为人在追求共同目标时实施了共同行为，那么就构成行为人之间的意思表示一致。 客体上的排除、限制竞争性。其他协同行为具有导致或者可能导致限制竞争后果的特点，具体表现为阻碍市场竞争、损害经济运行效率、妨碍技术进步、损害竞争者与交易相对方(包括消费者)的利益等。 行为具有隐蔽性。“其他协同行为”主观上往往采取默示共谋、默契或心照不宣的手段达成，而客观上行为者之间实施了协调一致的提高价格、限制产量、划分市场或者采取其他相同或类似的经营策略等行为，其行为不易被公众察觉。如实践中，很多经营主体在面临查处时，为了摆脱法律责任，常常将协调一致的行为解释为由于市场经济的理性调节而作出的应变措施。 “其他协同行为”的证明方法 国家工商总局《禁止垄断协议行为的规定》和国家发改委《反价格垄断规定》均对“其他协同行为”进行了规定，认定“其他协同行为”都需要“行为一致性”、“进行过意思联络”等关键要素来证明，还要兼顾相关市场的结构情况、市场变化情况等因素。具体而言，我们认为反垄断执法机构可以从以下几个方面，运用多种方法证明“其他协同行为”的存在： 证明经营者之间的协同合意是认定其他协同行为的关键。认定“其他协同行为”需要确定经营者之间存在一致的市场行为，行为各方进行过意思联络或者在最低程度上进行过信息交流的可能性。 要证明具有竞争关系的经营者之间存在一致的市场行为，证明经营者具有以排除、限制竞争为目的的协调一致行为的主观合意最为关键。经营者有自身独立的判断和决策，但市场行为表现出相同性或相似性，这一点在信息透明程度较高的行业表现得尤为明显，如交通运输业出现的同时降价或涨价。这些行为往往只是由于相似的产品成本、激烈的竞争或者其他非共谋性的因素造成的。 灵活运用各类证据是证明“其他协同行为”的首要步骤。垄断协议案件中的证据可以分为直接证据和间接证据。直接证据一般是指包括经营者之间达成合意的会议记录、电话交谈录音、信件或协议文本，以及参与者对垄断协议行为的检举、举报等材料。由于实践中难以获得证明垄断协议行为的直接证据，最好的解决方法便是从行为的后果和行为主体曾经接触过的事实等间接证据入手。发源于美国的环境证据、经济证据等是垄断案件中间接证据的重要表现形式，也是证明“其他协同行为”的最主要方式。 充分利用举证责任分配制度有利于证明“其他协同行为”。垄断行为的复杂性决定了我们需要充分利用法律赋予的举证责任分配制度，来证明“其他协同行为”的存在。综合欧美各国反垄断立法、执法实践以及我国反垄断立法，应从通过立法明确对相关经营者分配的举证责任、经营者提出某种主张而承担的举证责任、反垄断执法机构依法调查主动取得证据三方面构建举证责任分配制度。 在进入案件调查阶段后，涉案当事人承担着一定的举证义务。如果不履行该义务，则法律推定为违法行为存在。如果经营者提出了从轻、减轻或免除处罚的主张，必须承担相应举证责任以及证明义务。经营者自行或者聘请有关专业机构对相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等进行分析来主张其行为不构成其他协同行为的，相关经营者也必须履行举证责任义务。《反垄断法》第三十八条规定，反垄断执法机构可以采取包括查封、扣押等多种调查措施，依法取得直接或者间接证据。这些证据不仅必须形成完整的证据链，而且该证据链中的其他可能性要能够通过法律推定或者事实推定等方式来确认相应的法律事实，从而得出排他性的结论。 认定与查处“其他协同行为”的工商执法探索 根据国务院新“三定”规定赋予的反垄断职责，工商部门具有查处非价格“其他协同行为”的职责。 深入领会《反垄断法》立法本意，充分发挥工商执法优势。在垄断行业执法方面，工商部门历年来查处的排除、限制竞争行为，基本上涵盖了《反垄断法》中规制的垄断行为。虽然查处“其他协同行为”还面临一些困难，但是《反垄断法》及其配套规章为查处“其他协同行为”提供了具体细则。我们相信在立法越来越完备的情况下，“其他协同行为”会得到有效规制。 从实际出发，适法规制《反垄断法》中的“其他协同行为”。工商机关在执法实践中，要充分利用相关法律规定，不断丰富取证方式、证据内容与证明方法，合理把握执法标准，从实体和程序两个方面有效执行相关规章，促进执法规范化。在调查垄断案件的过程中，需要结合考虑国家竞争政策和产业政策相互促进与制约的因素，综合作出判断。目前，我国大量的协同行为实施主体还没有欧美国家的规模和市场实力，在特殊情况下小型企业也可能实施协同行为。同时，由于我国行政区域划分及市场形成的历史因素，相关市场涉及的地理范围也可能会相对狭窄。对此，我们需要有清醒认识。 加强沟通联络与执法衔接机制建设，形成反垄断执法合力。根据国务院的新“三定”规定，反垄断执法机构涉及多个部门。对于复杂的垄断协议案件，工商机关需要加强与其他执法机构之间的沟通、协调，同时积极开展执法合作，互通信息，交换情报，相互交流与学习彼此成功的经验、案例，发挥各自优势，齐抓共管，形成打击合力。 □吴丽娜 于建强 林声波 张晓叶 亮梁斌
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