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试论违法转包和挂靠经营中第三人侵权情况下 民事赔偿与工伤保险待遇竞合的问题 重庆志同律师事务所 李庆 律师
关键词：工伤保险赔偿，民事侵权损害赔偿，违法转包和挂靠经营，竞合 论文提要：随着人类社会的不断发展，劳动者在工作中受到第三人侵权的案例不断增加，在此情况下受害劳动者既可以主张工伤保险待遇，又可以主张第三人侵权损害赔偿，这就产生了第三人侵权责任与工伤保险待遇竞合的法律问题。《中华人民共和国社会保险法》及最高人民法院在2014年6月18日颁布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）（以下简称“《规定》”）的颁布为第三人侵权情况下作出了相应规定。本文首先对第三人侵权责任与工伤保险待遇竞合时的救济模式进行了分析，然后结合对违法转包和挂靠经营中第三人侵权责任与工伤保险待遇竞合时的责任问题进探讨。 一、第三人侵权责任与工伤保险待遇竞合的概念 第三人侵权责任与工伤保险待遇竞合是指，劳动者在执行职务过程中受到用人单位以外的第三人的侵害造成人身损害，劳动者基于侵权法的规定可以要求第三人承担侵权责任，同时，劳动者基于工伤保险的有关规定可以要求享受工伤保险待遇，由此劳动者同时取得了第三人侵权损害赔偿请求权和工伤保险待遇给付请求权的情形。 二、第三人侵权责任与工伤保险待遇竞合时的救济模式 （一）替代模式。是指以工伤保险待遇完全取代第三人侵权责任，受害劳动者只能请求给付工伤保险待遇而不能向第三人请求侵权损害赔偿的救济模式。优点主要是使受害劳动者能够及时得到工伤保险救济，避免诉讼之累，节约社会资源。其弊端主要表现在：使侵权第三人得不到制裁，不利于工伤事故的预防；工伤保险待遇往往低于侵权赔偿标准，这就违反了全面赔偿原则，损害了受害劳动者的权益。 （二）选择模式。是指受害劳动者要么选择请求给付工伤保险待遇，要么选择向第三人请求侵权损害赔偿的救济模式。即这两种选择互相排斥，不能同时主张。选择模式的优点主要是赋予劳动者救济选择权。其弊端主要表现在：向第三人请求侵权损害赔偿能够获得较多数额赔偿但却面临着诉讼和执行的风险，相比而言，工伤保险待遇的给付数额虽然较少但较为可靠确定，这就会导致受害劳动者为了及时得到救济而往往选择工伤保险。因此，这就会造成受害劳动者不能得到全面的赔偿，有违社会公平和正义。随着对劳动者权益保护的日益加强，目前已几乎没有国家采用这种救济模式。 （三）补充模式。是指受害劳动者既可以请求给付工伤保险待遇，又可以请求第三人侵权损害赔偿，但其所获得的赔偿总额不得超过其所受的实际损害。补充模式是建立在抵销和追偿这两项制度之上，以求得损害赔偿的公正分配。补充模式的优点是避免劳动者获得超过其实际损害的过分赔偿，减轻了用人单位的负担，防止了道德风险的发生。其弊端主要是增加了救济的制度成本。我国于1996年10月1日起试行《企业职工工伤保险试行办法》采用这一模式，现该规定已经失效。 （四）兼得模式。是指受害劳动者既可以请求给付工伤保险待遇，也可以请求第三人侵权损害赔偿的救济模式。即受害劳动者可以取得每一请求利益最大化的双重赔偿。兼得模式的优点是有利于劳动者权益的充分救济。其弊端主要表现在：一、有可能使受害劳动者获得大大超过其实际损害的赔偿数额，有构成不当得利之嫌，违背了"受害人不应因遭受侵害获得意外收益"的准则，诱发了道德风险；二、在第三人已经给予全面赔偿的情况下，用人单位仍需要给付工伤保险，这就背离了工伤保险分散用人单位责任风险的功能，加重了用人单位的负担。 三、 第三人侵权责任与工伤保险待遇竞合时的司法现状分析 (一) 现有规定的理解 1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第28条曾经对交通事故赔偿和工伤保险竞合时的处理作了详细的规定，确立了交通事故赔偿优先、工伤保险补充的补充型救济模式。 2003年4月国务院颁布的《工伤保险条例》取代了《企业职工工伤保险试行办法》，但是，《工伤保险条例》并未对第三人侵权责任和工伤保险待遇竞合时如何处理做出规定。 2003年12月最高人民法院通过了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。依据该《解释》第12条，"依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。"由于该条仅仅规定不能免除第三人的侵权责任，但对第三人侵权责任与工伤保险待遇的关系并未作出规定，这就给理论和司法实践造成了困惑。 《中华人民共和国社会保险法》第四十二条（由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。）规定，工伤保险基金先行支付医疗费后，有权向第三人追偿，但对于工伤保险基金就其它赔偿项目是否可以追偿没有明确规定。因此，有些地方司法机构据此认为赔偿权利人既可以要求侵权赔偿，也可以要求工伤保险待遇。即兼得模式。 重庆市司法实践中采用该模式。 (二) 重庆市司法实践中采用兼得模式 重庆市通过《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发〔2013〕77号）①和重庆市高级人民法院于2013年8月19日发布的《关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》②的规定，确立了由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇的原则，医疗费除外。现行重庆市范围内司法实践中都是执行的兼得模式。 四、在第三人侵权的情况下，受伤职工或死者家属获得民事赔偿后，不应再从违法转包中用人单位和挂靠经营中被挂靠人处获得工伤保险待遇。 （一）对《规定》中违法转包和挂靠经营第三人侵权责任与工伤保险待遇竞合赔偿的分析。 《规定》第三条第（四）款、（五）款和（六）款③确立了违法转包的用人单位和被挂靠单位承担工伤赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，享有向相关组织、单位和个人的追偿权。那么，如果违法转包的用人单位和被挂靠单位因第三人侵权而承担工伤赔偿责任后，是否可以向侵权第三人追偿呢？ 笔者认为，是可以的，因为《规定》中相关组织、单位和个人既包括不具备用工主体资格的包工头和挂靠自然人，也包括侵权第三人。 《规定》第八条④确立下列原则：第一，职工是否已提起对第三人的民事诉讼（未获得民事赔偿）都不影响工伤保险待遇享受；第二，职工未获得民事赔偿不影响工伤保险待遇的享受；第三，职工获得民事赔偿是否还应享受工伤保险待遇？最高人民法院在《规定》中没有明示给还是不给。 因此笔者认为，在第三人侵权的情况下，最高人民法院排除了职工获得民事赔偿后无条件同时享受工伤保险待遇的可能，为其它的例外规定预留了口子。 （二）关于追偿权的行使问题。 1、追偿对象。 《规定》第三条（六）款规定违法转包的用人单位和被挂靠单位承担工伤赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，可以向相关组织、单位和个人的追偿。 对于该条规定中的相关组织、单位和个人，笔者认为应着广义的理解，既包括侵权第三方，还应包括不具备用工主体资格的实际施工人（包工头）、车辆挂靠人（实际车主）。 2、第三方侵权赔偿标准 违法转包的用人单位和被挂靠单位承担工伤赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇的标准应按《工伤保险条例》及相关规定的标准赔偿，当违法转包用人单位和被挂靠单位向相关组织、单位和个人的追偿时，是否可以要求按照工伤保险待遇的标准进行赔偿呢（特别是当工伤赔偿金额高于民事赔偿金额的时候）？众所周知，第三人侵权应当承担侵权赔偿责任，属于民事侵权，应根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，适用侵权赔偿标准。在这两种标准冲突的情况下，适用何种标准也是摆在裁决机构面前的一个问题。 笔者认为，应当适用民事侵权赔偿标准。因为相对于侵权第三人而言，承担的就是民事侵权责任，其赔偿的金额应按照民事侵权标准计算。尽管在个案中工伤赔偿金额可能会高于侵权赔偿金额，但超过的部分应由用人单位承担责任，这是用工风险的体现。 3、追偿时效 根据民法通则的规定，一般诉讼时效期限为两年，特殊诉讼时效在民法通则和相关法律中有明确规定，追偿的诉讼时效不属于特殊诉讼时效。笔者认为，追偿诉讼时效应适用一般诉讼时效的规定。 基于上述规定的分析，笔者认为：依照《规定》第三条和第八条的规定，结合《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，在第三人侵权的情况下，受伤职工或死亡职工家属是可以兼得民事侵权赔偿和工伤保险待遇，但受伤职工或死亡职工家属获得民事赔偿后不应再从违法转包中的用人单位和挂靠经营中的被挂靠人处获得工伤保险待遇。理由有以下三点： 第一，由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，确定用工单位和被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位，是为了保护职工的合法权益，但在责任的承担上，由工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际侵权人赔偿责任的不公平现象。司法解释明确追偿权出于平衡各方利益的需要。 第二，《规定》第八条对第三人侵权情况下受伤职工如果获得民事赔偿后无条件同时享受工伤保险待遇持否定态度。 第三，《规定》对第三人侵权情况下，违法转包中用人单位和挂靠经营中被挂靠人向受伤职工支付工伤赔偿后享有追偿权，如果职工可以再向侵权第三人要求民事赔偿，那么侵权第三人的一个民事侵权行为就会承担两份赔偿，一份是民事侵权赔偿，还有一份是工伤保险待遇标准的赔偿，从法律逻辑上是行不通的。 五、结语 附： ①重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知 渝人社发〔2013〕77号 各区县（自治县）人力资源和社会保障局，北部新区社会保障局： 根据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）和《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发〔2012〕22号，以下简称《实施办法》）的有关规定，现就涉及第三方责任的工伤保险待遇支付问题通知如下，请遵照执行。
②关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属 是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答 重庆市高级人民法院印发《关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》的通知 各中、基层人民法院，本院相关部门： 《关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》经市高法院2013年8月9日第26次审判委员会研究，同意下发。请认真组织学习，正确理解与执行。对执行中发现的问题，请及时报告市高法院。联系人：张清阳（民一庭），电话：67673382。特此通知 重庆市高级人民法院 2013年8月19日 答：根据《社会保险法》第四十二条，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发[2013]77号）的规定，对此问题作如下答复： 一、由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。工伤保险属于社会保险范畴，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿。职工由于第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。在法律法规没有作出其他规定的情况下，工伤职工或者因工死亡职工的遗属既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。 二、目前，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属如果选择请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，在获得工伤保险待遇后请求第三人承担侵权损害赔偿责任的，应予支持，但医疗费用除外。 《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发[2013]77号）规定：“用人单位及其职工按规定参加工伤保险并按时足额缴纳工伤保险费的，由于第三方责任造成工伤（亡），治疗工伤的医疗费不得重复享受，工伤保险经办机构根据民事伤害赔偿法律文书等合法有效依据确定的医疗费总额与应由工伤保险基金支付的医疗费总额比较，不足部分予以补足，其他工伤保险待遇按《条例》（《工伤保险条例》）和《实施办法》（《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》）规定的项目和标准支付。”以上规定仅将医疗费用排除在可以兼得的费用之外。工伤医疗费用低于侵权损害赔偿医疗费用的，工伤职工或者因工死亡职工的遗属请求第三人补足的，应予支持。由于审判实践中存在大量工伤医疗费用低于侵权损害赔偿医疗费用的情况，为了充分保护劳动者的权益，医疗费用虽不能兼得，但应采纳就高原则，即工伤医疗费用低于侵权损害赔偿医疗费用时，应选择较高的侵权损害赔偿医疗费用作为医疗费用的数额，工伤职工或者因工死亡职工的遗属在获得工伤医疗费用后请求第三人补足的，应予支持。工伤保险基金先行支付工伤医疗费用后，有权向第三人追偿。用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位先行支付工伤医疗费用后，有权向第三人追偿。《社会保险法》第四十二条仅规定了工伤保险基金的追偿权。但用人单位在支付工伤保险待遇后其法律地位与工伤保险基金类似，故用人单位对第三人亦享有追偿权。 三、用人单位未依法缴纳工伤保险费，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属如果选择请求第三人承担侵权损害赔偿责任，在获得侵权损害赔偿后请求用人单位支付工伤保险待遇的，应予支持，但工伤医疗费用除外。 四、《重庆市高级人民法院关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》（2005年12月19日印发）的相关规定与《社会保险法》（2011年7月1日起施行）第四十二条的规定不一致，应根据《社会保险法》第四十二条的规定正确理解与适用。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释〔2014〕9号 ③第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。 ④第八条 职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。 职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。 职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。 |
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