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某工商局申请执行某医院行政处罚案
【裁判要点】 1、公立医院在药品采购活动中，收受供药商让利但不如实入账的行为，属于商业贿赂。 2、药品购销领域的价格违法行为与商业贿赂行为不是同一违法行为。物价部门以某医疗机构违反《价格法》为由作出罚款处罚后，工商机关再以其存在商业贿赂行为为由对其作出罚款处罚，不属于“一事二罚”。 【案情简介】 申请执行人：某市工商行政管理局。 被执行人：某市人民医院。 被执行人某市人民医院（以下简称医院）系公立医院。2010年12月，医院按照省卫生厅公布的招标中标价，[①]与某供药商签订了价值35万元的药品购销合同。然后，其又与供药商“二次议价”，迫使供药商在中标价的基础上再让利7万元。医院核定该批药品的零售价格总额为41万元（见下图）。供药商按照中标价35万元为医院出具了发票，医院财务人员在记账时，“药品成本”科目记为“35万元”，将通过“二次议价”方式取得的让利7万元记入了“其他收入”科目。 其后，该市物价局以医院的药品流通差价率超过了国家规定的标准，违法了《价格法》的规定为由，对医院作出了没收非法所得并处罚款的行政处罚决定。 再后，申请执行人某市工商行政管理局（以下简称工商局）又以医院通过“二次议价”方式取得的7万元让利没有冲减“药品成本”，而是记入了“其他收入”科目，其行为属于商业贿赂，违反了《反不正当竞争法》第八条的规定为由，依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，对医院作出了没收非法所得并处罚款的行政处罚决定。 因为医院收到工商局作出的行政处罚决定后，在法定期限内没有申请行政复议，没有提起行政诉讼，亦没有履行行政处罚决定确定的义务，工商局依法申请人民法院强制执行。 案件执行过程中，医院提出异议称：其行为不构成商业贿赂，工商局适用《反不正当竞争法》予以处罚不当；物价局已经以其行为系价格违法行为为由作出过罚款处罚，工商局再作出罚款处罚属于“一事二罚”，违反了《行政处罚法》第二十四条的规定。据此，请求法院裁定不予执行。 【审查执行情况】 人民法院经审查认为：本案物价局和工商局先后对医院所作的罚款处罚所依据的事实，不是同一事实，而是两个不同的事实。前者是因为医院核定的药品零售价格过高；后者是医院通过“二次议价”方式取得的供药商的让利没有如实入账。因此，工商局对医院作出罚款处罚，不属于“一事二罚”，医院提出的不予执行的异议不能成立。遂依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十三条的规定，裁定准予强制执行工商局作出的行政处罚决定。 【评析】 医院的执行异议是否成立 一、医院行为构成商业贿赂行为 1996年11月15日国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《规定》）第二条规定：商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。其特征是：（1）违法行为主体是经营者。既可以是买方，也可以是卖方；既可以是个人，也可以是单位。（2）主观上必须是出于故意，并且以销售或者购买商品为目的。（3）客观上表现为经营者采取秘密的方式给予对方单位或者个人财物或者其他利益。（4）侵犯的客体是复杂客体。包括正常、公平的市场竞争秩序，其他市场主体的利益，以及国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关正常的管理活动。 《药品管理法》第五十九条第一款规定：“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中账外暗中给予、收受回扣或者其他利益。”《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”1993年国家医药管理局颁布的《医药行业关于反不正当竞争的若干规定》第八条第二款规定：“医药生产经营企业在购销活动中可以以明示方式给对方折扣。给对方折扣，必须如实入账，接受折扣的单位和个人也必须如实入账。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处。”据此分析，区别是合法的折扣还是非法的回扣，关键在于“如实入账”还是“账外暗中”。如果“如实入账”，就是合法的折扣；如果“账外暗中”，就是非法的回扣。 那么，什么是“账外暗中”呢？《规定》第五条第三款的规定：“……账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。”该规定应作如下理解：其一，“账外暗中”所指的“账”是指法定的财务账薄，而不包括非法的财务账薄。所谓“法定财务账薄”，是指“依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的”财务账薄。诸如“转入其他财务账”、“做假账”等，均不属于“法定财务账薄”。其二，“账外暗中”是一个重叠性用语，“账外”和“暗中”均是不明示入账的意思，不能将“账外”和“暗中”分割理解。“账外”即是“暗中”，“暗中”一定是在“账外”。与“账外暗中”相对应的是“如实入账”，不存在“账外”“如实入账”或者“暗中”“如实入账”的问题。只要没有“在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载”，即属于“账外暗中”。 本案中，医院在药品采购活动中通过“二次议价”的方式收受的供药商让利，没有直接冲减药品成本——“如实入账”，而是将其记入“其他收入”科目——“账外暗中”。因此，医院行为构成商业贿赂行为。 二、工商局处罚行为不属于“一事二罚” “一事不再罚”是行政处罚的一项重要原则，其法律依据是《行政处罚法》第二十四条第一款的规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该规定适用的前提条件是同一个违法行为，即“一事”。如果某一行政机关或者两个不同的行政机关，根据某行政相对人的同一违法行为，先后作出两个罚款决定，即是违反《行政处罚法》第二十四条第一款规定的“一事二罚”行为。那么，本案是否属于“一事”呢？ 《价格法》第十四条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：……（六）采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；……”。《药品管理法》第五十五条第二款规定：“药品的生产企业、经营企业和医疗机构必须执行政府定价、政府指导价，不得以任何形式擅自提高价格。”国家发展和改革委员会制定的《集中招标采购药品价格及收费管理暂行规定》规定：“……六、中标药品零售价格的核定，实行以中标价为基础顺加规定流通差价率的作价方法。属于政府定价范围的药品，中标零售价格不得超过价格主管部门制定公布的最高零售价格。中标药品零售价格核定公式为：中标药品零售价格＝中标价×（1+规定的流通差价率）……” 据此，医疗机构在核定药品零售价格时，如果流通差价率或者零售价格超过了物价部门规定的标准，也就是医疗机构试图达到的“利润”过高（见下图），则构成价格违法行为，物价部门将依照价格法的规定予以处罚。
医院采购药品“二次议价”情况示意图 但是，本案工商行政处罚行为并未涉及药品流通差价率或者零售价格问题，而是因为医院没有将通过“二次议价”方式取得的7万元让利冲减“药品成本”，而记入了“其他收入”科目。 综上，本案物价局查处的是医院药品零售价格过高或者说利润过大的问题，并未涉及供药商让利的问题；工商局查处的是医院没有将供药商的让利如实入账的问题，并未涉及医院药品零售价格的问题。因此，物价局和工商局分别对医院罚款所依据的事实是不同的，其不是“一事”，而是两个不同的违法事实。因此，本案工商局处罚行为不属于“一事二罚”。 三、医药购销领域价格违法行为与商业贿赂行为的联系 医院之所以提出“一事二罚”的异议，是因为医药购销领域的价格违法行为与商业贿赂行为的确存在一定的联系。 追求利润最大化，这是任何市场经营主体的普遍目标。公立医院虽然不是市场经营主体，但由于政府财力的不足，政府授权医疗机构将药品加价后卖给消费者，以负担自身发展资金和医生的工资，维持医疗机构的正常运转。这就形成了医疗机构以医生的劳动来实现药品的高附加值，以追求药品利润最大化为手段，来提高经济效益的所谓的“以药养医”现象。 同一般商品经营一样，医疗机构追求药品利润最大化的手段也无非以下两点：一是降低购进价，二是提高销售价。但是，由于《价格法》、《药品管理法》及相关规范性文件对药品流通差价率和零售价格的限制，如果医疗机构将实际进价和销售价之间的部分（让利+利润，见上图）均当做利润显示在账薄中，就可能因为流通差价利率过高、利润过大而构成价格违法行为，受到物价部门的处罚。[②]为了避免价格违法问题，医疗机构往往将让利部分采取“账外暗中”的方式记入其他收入，或者直接冲抵管理费用，这似乎成了医药行业见怪不怪的“潜规则”。然而，“法网恢恢，疏而不漏”。如此虽然逃脱了物价部门的制裁，但却构成了商业贿赂行为，违反了《反不正当竞争法》的规定，进入了工商机关执法的“辖区”。 诘问：医疗机构“二次议价”的动因何在 从微观经济学的角度分析，由于物价部门对医疗机构的药品流通差价率有限制性规定，医疗机构药品销售利润的大小就取决于药品购进价格的高低。比如，物价部门规定某药品的流通差价率为15%，那么，如果该药品的单位中标价为10元，则其单位利润应当是1.50元。如果医疗机构在中标价的基础上再与供药商“二次议价”，比如供药商再将该药品单位让利3元，也就是将单位购进价格降低为7元，则其单位利润将降至1.05元，单位利润减少0.45元，利润率下降30%。可见，在流通差价率确定的条件下，“二次议价”非但不会增加医疗机构的利润，反而会减少其收入。既然如此，为什么医疗机构还搞“二次议价”？或者说，医疗机构“二次议价”的动因何在？ 其实，医疗机构“二次议价”的目的，就在于收受商业贿赂。否则，其就没有必要搞“二次议价”。正是因为如此，国家明令禁止药品采购活动中的“二次议价”。《医疗机构药品集中采购工作规范》第三十六条明确规定：“医疗机构按照合同购销药品，不得进行‘二次议价’……” |
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