第六章合同的担保【本章内容提示】为保护交易安全，在主债务之外再设担保之从债务，能使债权得到双重保护。本章的主要内容是保证与定
金这两种合同担保形式。首先介绍合同担保的特征、分类，其次阐述保证的概念、保证人、保证合同、保证的分类以及保证责任，最后分析定金的概
念、定金的种类、定金的设立及其效力。要求了解合同担保的分类，掌握保证合同、保证的分类，熟悉保证责任，掌握定金的种类及其设立，熟悉定
金的效力。第一节合同的担保概述一、合同担保的概念与特征概念：合同担保是依照法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和
权利实现的法律措施。特征：1、合同担保的从属性。合同担保从属于所担保的债权合同。2、合同担保的补充性。合同担保一经成立，就
在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系。3、合同担保的保障性。合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现，这是由合同担保制度的
目的所决定的。二、合同担保的分类（一）一般担保和特别担保(以担保所确保实现的债务人债务的范围为标准)（二）人的担保、物的
担保、金钱担保(以担保所用的标的物性质的不同)（三）法定担保和约定担保(根据设立方式的不同)（四）原担保与反担保(存在于主
从合同之中）【案例分析6-1】甲欠乙100万元，甲的朋友丙为保证人。但丙担心将来向甲追偿不遂而风险过大。此时甲的一位朋友
丁对丙说：“你大胆提供保证，如果甲将来不向你还钱，我愿为他担保。”丁的意思就是一个反担保的意思。四人的关系图如下:
第二节保证一、保证的概念保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定
履行债务或者承担责任的行为。保证是一种典型的人保。保证债务有金钱债务和非金钱债务，非金钱债务是当事人约定主债务人不履行债务时，由
保证人代为履行合同。保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对履行人因此造成的损失，保证人应当承担赔
偿责任。这种情况属于保证责任的转换。二、保证人（一）对保证人资格的一般要求我国《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力
的人、其他组织或者公民，可以作保证人”。《担保法解释》第14条：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保
证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。该规定的目的在于保护交易安全和交易秩序。【案例分析6-2】
甲欠乙10万元，甲的朋友丙与乙签订了保证合同，此时丙自有财产不足10万元。后甲不能清偿，乙诉至法院要求丙清偿10万元。丙在
答辩状中称：本人自有财产不足10万元，请免除本人的保证责任。法院对其请求是否应给予支持？提示：法院不会支持丙的请求。（二）限
制性规定1、主债务人不得同时为保证人。2、国家机关原则上不得为保证人。3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、
社会团体也不得作保证人。4、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。三、保证合同（一）保证合同的概念及特征概念：指保
证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同的主体：（一）保证合同具有以下特征：1、保证
合同是单务、无偿合同。2、保证合同是诺成合同。3、保证合同是要式合同。（二）保证合同的内容《担保法》第15条保证合同应
当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五
）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。四、保证的分类（一）一般
保证与连带责任保证一般保证——先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债
务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。当事人对保证
方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【案例分析6-3】甲欠乙100万元，主合同约定6月1日前甲还款。丙
为保证人，保证合同中约定：“若甲不能清偿债务，由丙承担保证责任。”6月1日过后，甲未清偿。乙于6月2日找到丙，要求丙还款100万元
。丙是否可以拒绝清偿?提示：丙可以行使先诉抗辩权，拒绝清偿。（二）单独保证和共同保证（三）既存债务的保证与将来债务的保
证1、既存债务的保证：指为已经存在的债务设定的保证，这是保证的常态。2、将来债务的保证：指为将来可能发生的债务设定的保证，最
高额保证《担保法》第十四条：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发
生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。五、保证责任（一）主合同变化时的保证责任1、主债权转让时的保证责任《担
保法解释》第二十八条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任
。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。2、主债务转让时的保证责任
《担保法解释》第二十九条保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担
保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。3、主合同变更时的保证责任《担保法解释》第三十条保证期间，债权人
与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证
责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证
期间为原合同约定的或者法律规定的期间。【案例分析6-5】甲欠乙100万元，约定10月1日前偿还，丙为保证人。9月1日，甲与乙协
议：甲对乙的债务变为120万元。而丙不知情。此时丙的保证责任是多少？提示：此时丙的保证责任仍是100万元。（二）保证期间1
、保证期间的含义：根据约定或者法律的规定，债权人主张权利的期间。2、保证期间的种类约定保证期间法定保证期间：（1）保证人与
债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，
保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，
保证期间为主债务履行期届满之日起二年。3、保证期间的起算保证期间从主债务履行期限届满之日起算。主合同对主债务履行期限没有约定或
者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。4、保证期间的经过一般保证：在保证期间内，债权人未对债
务人提起诉讼或者申请仲裁连带保证：在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任（三）保证责任的免除1、合同当事人双方串通，骗
取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人
不承担民事责任。主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的
，保证人也不承担民事责任。（三）保证责任的免除3、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产
的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责
任。4、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的，不
适用该规定。5、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破
产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。（四）保证人的追偿权要件：（1）保证人已经对债权人承担了保证责任；（2）主债务人对
债权人因保证而免责；（3）保证人没有赠与的意思。【案例分析6-6】甲欠乙100万元，丙为保证人。现甲申请破产，法院予以受理。
法院公告后，乙未申报债权。在这种情况下，丙可否申报债权？提示：丙可申报债权（100万元）。第三节定金一、定金概述（一）定
金的概念定金是指订立合同时，为了保证合同的履行，约定由当事人一方先行给付另一方的货币。（二）定金与相关概念的区别1、定金与预
付款2、定金与违约金3、定金与押金二、定金的种类（一）立约定金，又称订约定金，是指当事人为保证订立合同而设立的定金。它只是
为了保证当事人在今后能正式订立合同，因而非常类似于预约。（二）成约定金，指以定金的交付作为合同成立或生效的要件，交付定金合同才
能成立或生效。（三）解约定金，指为保留合同解除权而交付的定金。在这类定金中，交付定金的一方可以抛弃定金而解除合同，接受定金的一
方可以双倍支付定金而解除合同。（四）违约定金，指以定金作为违约一方当事人承担责任的形式的定金。此类定金设立的目的是为了确保合同
的履行，不履行合同构成违约的合同当事人就要承担定金责任。三、定金的设立（一）要有定金合意的达成。《担保法解释》第118条规定
：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”（
二）定金合同是实践合同。《担保法》第90条规定：“当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。”
（三）定金的数额应当由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。【案例分析6-7】全宇公司经考察发现甲市W区的天鹅公司
有一批质优价廉的名牌彩电，遂与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进500台彩电，总价款130万元，全宇
公司先行支付30万元定金。全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款的效力如何？提示：全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款部
分无效，超过130万的20%（26万）的4万无效。四、定金的效力立约定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还
定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。成约定金：是合同成立或生效的条件，其效力为：给付定金的一方拒绝交付定
金的，合同不成立或不生效。但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，给付定金的一方未支付定金，不影响主合同的成立或者生效。解约定
金：以当事人解除合同为处罚条件，其效力为：给付定金的一方解除合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方解除合同的，应当双倍返还定金。
案例【6-8】甲、乙订有一合同，后甲交10万元违约定金于乙。如果甲违约，应如何处理？如果乙违约，应如何处理
？【难点追问】1、如何区分连带责任保证与连带共同保证？简要提示：连带责任保证与连带共同保证的区分在于：（1）连带共同保证是
指保证人之间对合同债务有连带责任，其对应的是按份共同保证；而连带责任保证是指保证人与主债务人对合同债务有连带责任，其对应的是一般保
证。连带共同保证的保证人，对于主债务既可以是一般保证，又可以是连带责任保证。（2）连带共同保证的保证人为两个以上，而连带责任保证的
保证人可以是一个人。【难点追问】2、如何理解保证人和债务人之间的法律关系？简要提示：保证人与债务人之间为委托关系，保证人接受
债务人的委托，为主债务人的债务提供担保。其委托关系可以是有偿的，也可以是无偿的，取决于保证人与债务人的约定。保证人未受委托提供担保
或担保责任消除后仍承担保证责任，则债务人与保证人之间为无因管理关系。【前沿提示】保证人的资格一般认为，保证人须是具有代偿能力的
人。所谓代偿能力，取决于主体拥有的财产或取得财产的能力。由于保证人最终可能要为债务人代为清偿债务，如果其没有相应的财产或取得财产的
能力，一旦出现债务的代为清偿时，他就无法履行。当然，对于保证人是否需具有代偿能力，各国的做法不尽相同，从国外立法来看，主要有两种不
同的模式，一种是以德国为代表的模式，并不要求保证人须具有代偿能力；二是以法国为代表的模式，要求保证人须有代偿能力。我国担保法对保证
人资格作如此规定类似于法国模式。【前沿提示】保证人的资格然而，代偿能力与行为能力是两个不同的概念，有行为能力的人不一定具有代偿
能力，有代偿能力的人不一定有行为能力。行为能力的有无有法律上的标准可依，而代偿能力的有无却取决于当事人的认识。对于没有代偿能力的人
，债权人愿意接受其所作的保证，法律没有必要进行干预。而没有行为能力的人，即使其有很强的代偿能力，也不应作为保证人，因为充当保证人事
实上是一种变相的财产处分行为，行为人须有相应的行为能力。基于此种认识，对于保证人的资格，即使法律上没有特别的规定，作为保证合同主体
之一的保证人也应具有相应的行为能力，这是法律行为一般生效要件所要求的；而代偿能力的规定，实有画蛇添足之嫌。在我国的司法实践中，也没
有以代偿能力的有无作为判断保证合同效力的依据，因此，凡具有相应权利能力和行为能力的自然人、法人和其他组织，都可作为保证人。【思考
题】1、简述合同担保的特征。2、一般保证的保证期间与连带保证的保证期间有哪些不同？3、设立定金应满足哪些条件？4、简述定金
罚则的具体内容。【思考题】5、案例分析：甲欠乙100万元，约定3月1日前还款。丙为一般保证人，保证合同中未约定保证期间。3月
1日过后，甲未还款。乙于10月10日诉甲，乙胜诉。但甲无财产，执行未果。后乙要求丙承担责任。问：丙是否应该承担还款责任？参考答
案：本例中，丙为一般保证人，保证合同中未约定保证期间，适用法定保证期间6个月，即9月1日为最后日期。而乙于10月10日才诉甲，乙对甲的债权受主债权诉讼时效期间的保护，不受影响；但保证期间已经过，丙不再有保证责任。提示：如果甲违约，则10万元归乙；如果乙违约，则乙应向甲支付20万元。提示：违约定金于当事人一方不履行债务时发生制裁效力，即定金罚则生效：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。担保合同丁（反担保人）担保合同乙（债权人）主合同（债务人）甲丙（保证人）债务人主合同保证合同债权人保证人按份共同保证共同保证连带共同保证单独保证单独保证是指只有一个保证人担保某一债务。共同保证，又称为数人保证，是指数个保证人共同为同一债务提供担保。即各保证人与债权人订立保证合同时约定各自的保证份额。指债务人不能到期清偿债务时，各保证人就保证责任承担连带责任。 |
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