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压题图片：通拉嘎，微信公号：通拉嘎图片社（ID：tlgtps） 文章摘自微信公号：刑事风险防范与辩护 作者：毛洪涛律师，德衡律师集团刑事业务团队负责人 本文系于2014年12月12日下午，参加由北京市律师协会举办的以“传承·创新——全面推进依法治国与律师业务拓展”为主题的北京律师周系列研讨活动时的授课课件。 一、引言 知识产权类刑事案件因其专业性及技术性问题而属于较为疑难复杂案件，而知识产权类中的侵犯商业秘密犯罪案件则更为疑难复杂，因为商业秘密案件集中了电子数据的认定、损失标准的认定以及司法鉴定意见的审查质证及抗辩等诸多疑难要素。 现阶段，为了积极贯彻落实党的十八大及十八届三中全会、四中全会精神，全国人大常委会决定在北京、上海和广州设立知识产权法院，其中北京知识产权法院已经于2014年11月6日正式成立。知识产权法院的设立将更加利于对知识产权权利人权益的保障。但是，在加强保障知识产权权利人权益的同时，更要做到不枉不纵。面对司法实践中审理侵犯商业秘密犯罪案件的一些乱象，要使此类案件最终获得公平、公正的结果，辩护律师迫切需要提高案件分析能力及自身辩护技巧。 二、侵犯商业秘密刑事案件诉讼焦点问题 (一)过度依赖鉴定意见，导致庭审走过场 侵犯商业秘密刑事案件的特点在于司法鉴定意见的举足轻重，商业秘密属性以及被害人经济损失的鉴定意见直接左右着法院的定罪与量刑，导致了法官对司法鉴定的过度依赖。 然而，一面是法官对司法鉴定的过度依赖，另一面却是司法鉴定过程存在着诸多乱象。对存在明显瑕疵的鉴定意见的过度依赖，最终必然导致冤假错案的产生。而要扭转这一乱象，就应积极贯彻落实“以庭审为中心”的理念，使事实证据调查、定罪量刑辩论、裁判结果都形成于法庭，而不是完全取决于鉴定意见，让鉴定意见确实只是一种意见，而不是结论。 （二）商业秘密属性及经济损失司法鉴定存在乱象 1.实践案例 齐某某涉嫌侵犯商业秘密案，依据公诉机关的指控，其将在原工作单位工作中掌握的技术信息（生产线改造后的日产能、生产节拍等）在发送的求职邮件中进行泄露，造成权利人143万元损失。依鉴定程序，鉴定人在鉴定过程中要进行相应检索，在其提供的鉴定意见中对上述信息均认为“不为公众所知悉”。律师接受委托后，搜集相关信息发现，上述信息其实在齐某某原工作单位的刊物（一定范围内公开发行）以及该公司网站上均有记载。 2.商业秘密属性的司法鉴定问题 侵犯商业秘密刑事案件的首要问题就是涉案信息是否符合商业秘密的定性，其中的关键点在于“不为公众所知悉”。鉴定机构在鉴定过程中可能会出现疏漏，甚至不排除鉴定人的故意为之。为了最大程度维护委托人的合法权益，律师应当积极搜集相反证据以推翻鉴定意见。 在齐某某涉嫌侵犯商业秘密一案中，关于是否是商业秘密的鉴定存在如下问题： （1）鉴定意见的检材来源不合法； （2）鉴定人应回避而不回避； （3）经辩护人申请鉴定人出庭，鉴定人无正当理由不出庭； （4）对信息检索工作不负责任、草草了事，存在迎合委托鉴定方需要的嫌疑； （5）对大量同类已公开发表的文献视而不见，例如部分所谓的商业秘密已刊登在《H集团人》报中，更有甚者，关于某技术具有环保、节能等优势的结论在数十篇公开发表的论文中都进行了详细论述，然而，鉴定机构仍然认定其“不为公众知晓”。 3.权利人损失数额的司法鉴定问题 （1）多以商业秘密的研发成本来评估权利人损失 在实践中，鉴于权利人因此减少的销售额或市场份额对应损失金额以及犯罪嫌疑人销售所得的非法利益很难计算评估，较为常用的是以商业秘密的研发成本来评估权利人损失。 根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，必须是“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉”才能根据“根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额”，但是，很多案件中相关信息并未被公众所知悉，甚至未传播出去，因此不能适用重置研发成本的方法确定损失金额。最高人民法院(2007)民三终字第1号宁夏正洋物产进出口有限公司与宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司侵犯商业秘密一案中，最高院就是依据“尚无证据证明该商业秘密已被扩散而导致被公众所知悉”，而未支持权利人主张的要求被告人承担对商业秘密开发费用的赔偿责任。 更重要的是，刑法意义上的“损失”的认定更是应当比民法意义上的“损失”审查标准更为严苛，即便是民商法领域，对损失认定的前提尚是要求为“已为公众知悉”，况且是刑事领域！ （2）权利人损失到底如何计算尚待进一步规范 研发成本并不会与权利人损失直接划等号，尤其是没有证据证明商业秘密为公众所知悉前提下，某种情况下，以研发成本作为权利人损失明显不公平、不合理，在孙某某侵犯商业秘密案中，评估研发成本为6500万元，鉴定意见认定权利人损失为上述数额的一半，即3250万元，为何以50%计算完全没有任何解释和说明。因此，侵犯商业秘密刑事案件中的权利人损失到底如何计算尚待进一步规范。 （3）研发成本金额的评估乱象待纠正 即便计算研发成本，鉴定机构的鉴定意见仍然是存在诸多乱象，因为鉴定机构的业务收费取决于评估金额，且检材由被害人掌握提供，由此导致诸多评估价格严重不切实际，最为典型的是乔某某侵犯商业秘密案中，某技术的研发周期为一年左右，但是，评估机构计算的财务支出周期竟然长达三年左右；赵某某侵犯商业秘密案中，研发人员为4人，评估机构将8人作为研发人员，且该8人全年收入作为某一技术的研发支出，试问，该研发人员就不做别的技术研发了吗？评估乱象体现在乔某某侵犯商业秘密案中，鉴定机构认定损失81万元，其中财务工资成本计算为70万元，将权利人损失定格在50万元以上，如此鉴定意见怎一个乱字了得！！ （三）鉴定机构的选定及鉴定程序不严谨 1.鉴定机构的资格问题 在司法实践中，仍有公安机关委托没有《司法鉴定许可证》的机构进行商业秘密刑事案件司法鉴定。此类所谓鉴定机构的署名专家往往具有教授、博士等高级职称或学历，但是并未取得《司法鉴定人执业证》。 根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第八十四条的规定，对鉴定意见应当着重审查鉴定机构和鉴定人是否具有法定资格。不具有法定鉴定资格的机构和专家出具的司法鉴定意见，不应被法院所采纳。 2.鉴定人的回避问题 齐某某侵犯商业秘密案，北京某知识产权司法鉴定中心鉴定人刘某某是中国家用电器协会副理事长，而本案被害单位某公司是中国家用电器协会副理事长单位，双方显然存在利害关系，违反鉴定程序回避规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条之规定，鉴定人违反回避规定的，该鉴定人出具的鉴定意见显然不能作为定案依据。 （四）电子数据的取证程序普遍存在瑕疵 1.齐某某涉嫌侵犯商业秘密案的证据体系 在侵犯商业秘密刑事案件中，诸多被告人所采取的行为方式都是发送邮件，在齐某某侵犯商业秘密案中，其将获悉的部分技术信息通过电子邮件发送给别人。公安机关组织了如下证据体系： 邮件截图； 网易公司提供的说明，证实提供给公安机关光盘一张； 光盘一张； 打印资料一份， 齐某某签字为该内容与光盘内容一致。 2.该案证据体系的瑕疵 如此证据体系，在最关键证据（光盘内容是否是邮件内容）出现瑕疵，对于卷内所附光盘与原始存储介质的邮件内容的真实、全面对应性问题，没有任何复制、提取过程以及原始存储介质存放地点的文字说明和签字，无法确认提取、复制电子数据是否由两人以上操作进行，对于卷内所附光盘，因无安全封存措施，包装信封口处可随意打开，无法排除被修改之合理怀疑。 也没有邮件收件人曾打开查阅涉案邮件信息的相关证据，公安机关也没有向邮件收件人进行核实。 三、律师应对上述问题的辩护策略 （一）高度重视在侦查阶段对鉴定意见的异议 会见犯罪嫌疑人时及时告知权利 在侦查阶段，会见犯罪嫌疑人时应及时告知其在鉴定意见方面所享有的权利以及反驳鉴定意见应重点考虑的要点。 享有的权利主要包括：对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知； 对鉴定意见有异议有权提出申请；有权提出补充鉴定、重新鉴定的申请；有权申请鉴定人出庭等等。 重点考虑的要点：鉴定机构和鉴定人的资格、水平；鉴定的事项正确与否；鉴定依据材料的真伪；鉴定是否符合法定程序等等。 2.充分合理运用《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十五、二百四十六条的规定 《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十五、二百四十六条对申请补充鉴定和重新鉴定的情况进行了详细列举，辩护人在办案过程中，应当针对各种情况进行详细调查分析和论证，充分合理运用该法律条款，发现符合法律规定的情形，及时申请补充鉴定或者重新鉴定，以防止错误的、有瑕疵的鉴定意见被持续使用。 （二）充分发挥专家证人的作用 《刑事诉讼法》明确规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。 在侵犯商业秘密刑事案件中，涉及的知识专业性非常强，无论是辩护人还是公诉人、审判人员，因受知识面所限，无法对案件进行专业的、详细的理解，而通知有专门知识的人出庭作证，既可以解答控辩审三方困惑的问题，也可以让其对鉴定意见提出意见，让专家与专家之间围绕核心问题进行阐明，以发现鉴定意见存在的问题。 （三）尽量申请鉴定人出庭 只有申请鉴定人出庭，才可以在庭审中就鉴定机构与鉴定人的资格、鉴定材料的真伪、鉴定对象的正确与否、鉴定程序的合法与否、鉴定方式的选择正确与否等各个方面，通过向鉴定人发问的方式进行详细的了解。 （四）注意权利人与鉴定人之间的关系 鉴定人应当回避而没有回避的，其做出的鉴定意见不能作为定案的依据。所以，调查落实权利人与鉴定人之间的关系，发现鉴定人是否存在应当回避的情形就成为侵犯商业秘密刑事案件的辩护要点。 （五）注意鉴定所依据材料的真伪 检材的真实性、关联性是否可靠，是辩护人应注意的重点问题。在司法实践中，检材往往由被害人单位掌握和提供，被害人往往为了追求过高的损失数额而提供虚假的检材。针对此种情形，辩护人要认真审查检材的真伪，一旦发现检材虚假情形的，应当主张该鉴定意见不能作为定案依据，申请重新鉴定。 （六）注意损失的计算方式 根据《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，可供选择的计算方法有：1）当犯罪嫌疑人的侵权产品已经上市进行销售时，可计算被害人因此减少的销售额或者市场份额对应的损失数额，也可计算犯罪嫌疑人销售获得的非法利益；2）参照被害人获取或者对外许可涉案商业秘密所支付或者获得的许可使用费计算被害人损失数额；3）当涉案商业秘密因侵权导致为公众所知悉的，可根据其研发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定被害人损失金额。在实践中，计算商业秘密的研发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益是较为常用的计算方法，而选择鉴定方法的正确与否辩护人应当予以重视。 （七）注意对电子数据的质证 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对电子数据的审查标准进行了详细明确的规定，同时规定经审查无法确定真伪和制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的电子数据不得作为定案的根据。 根据法定的证明标准，辩护人可以据此判断绝大多数电子数据的取证程序是否合法。但是，即便存在上述证据瑕疵，在法院审判实践中，法院还是很少根据上述瑕疵直接否定电子数据的证明效力，这也是有待及时完善的方面。 四、结束语 现阶段，侵犯商业秘密刑事案件因其案件类型的特殊性、专业性，因此在实践中存在一些乱象，这就给办理此类案件的辩护律师提出了更高的要求。相信随着《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的逐步贯彻落实，随着知识产权法院的建立，随着专业人才的越来越多，此类案件的认定标准应当会日趋规范严格，在“打击犯罪”的同时也能够充分“尊重和保障人权”，切实维护案件当事人的合法权益。 |
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